Een dementerende patiënt een nacht op het toilet laten zitten geen reden voor ontslag. Rechterlijke misslag?

Onlangs werd mijn aandacht getrokken door een, op het eerste gezicht, zeer merkwaardige uitspraak van de kantonrechter Amsterdam. Een medewerker die een dementerende cliënte op het toilet had gezet en vervolgens niet meer aan haar had gedacht, waardoor de cliënte een nacht op het toilet had moeten doorbrengen, mocht volgens de rechter niet worden ontslagen (uitspraak van 5 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5940). Wat was hier aan de hand?

De zaak speelt zich af bij Cordaan – een zorgaanbieder met diverse vestigingen in onder meer Amsterdam, die zowel intra- als extramurale zorg verleent – en had betrekking op een medewerker die als Verzorgende A werkzaam was op een locatie voor kleinschalig wonen voor dementerende ouderen en mensen met chronisch somatische klachten en/of niet-aangeboren hersenletsel. Begin mei 2016 had de medewerker, aan het begin van de avond, een dementerende cliënte op een tillift boven het toilet in haar woning gezet. Vervolgens was hij haar vergeten. De arme cliënte was pas de volgende ochtend door een andere medewerker van Cordaan opgemerkt en uit haar benarde positie verlost. Uit de uitspraak blijkt dat de medewerker in kwestie, daarnaast, eerder dan voorgeschreven medicatie aan de cliënte had toegediend en dat hij dit ten onrechte niet had genoteerd op de aftekenlijst voor medicatie.

Cordaan nam de zaak hoog op en liet weten dat zij de arbeidsovereenkomst zou beëindigen. Acht dagen daarna werd bij de medewerker darmkanker vastgesteld. De medewerker heeft zich ziek gemeld en is twee weken later geopereerd. Cordaan heeft de ontslagprocedure echter doorgezet. De operatie verliep kennelijk in goede orde, want toen het ontbindingsverzoek twee maanden later ter zitting werd behandeld, was de medewerker inmiddels weer hersteld gemeld.

Ernstige fouten gemaakt, maar geen ontbinding

De kantonrechter stelt voorop dat Cordaan terecht stelt dat de medewerker op onaanvaardbare wijze is tekortgeschoten in de aan hem toevertrouwde zorg voor de afhankelijke cliënte. Daarnaast is hij van oordeel dat de medewerker niet eigenmachtig had mogen beslissen om eerder dan voorgeschreven medicatie toe te dienen. En hij rekent het de medewerker ernstig aan dat hij niet naar waarheid heeft gerapporteerd.

Volgens Cordaan moeten deze tekortkomingen, ongeacht de verdere omstandigheden, leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit is de rechter niet met Cordaan eens. Zijns inziens is ook van belang in hoeverre de werksituatie of persoonlijke omstandigheden van de medewerker de mogelijkheid tot het maken van fouten hebben bevorderd, of er verzachtende omstandigheden waren, of er risico is op herhaling, hoe de medewerker heeft gereageerd op de gebeurtenissen, of hij zich bereid heeft getoond om zijn werkwijze aan te passen, hoe lang de medewerker al in dienst is en hoe zijn staat van dienst is en wat – voor hem – de gevolgen zijn van een ontslag.

Na deze inleidende opmerking – die bevestigt dat in geval van een ontslag acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval – stelt de rechter vast dat de medewerker op de bewuste avond meer verantwoordelijkheden had dan op grond van de standaardbezetting gebruikelijk is. Het gegeven dat er een terminale patiënt was, leidde volgens de rechter tot een extra verantwoordelijkheid. De rechter kan zich voorstellen dat de medewerker hierdoor extra druk heeft ervaren.

Cordaan voerde in de procedure aan dat de medewerker volgens de interne voorschriften later op de avond een controleronde had moeten lopen en dat, als hij dit gedaan had, hij ontdekt zou hebben dat hij de dementerende cliënte was vergeten. De rechter stelt hier tegenover dat de collega die later op de avond en in de nacht dienst had, ook niet de voorgeschreven controleronde heeft gelopen en dat zij slechts tijdelijk op non-actief is gesteld. Voor de rechter staat bovendien niet (voldoende) vast dat Cordaan de medewerkers voldoende heeft gewezen op het belang van de controleronde.

De medewerker heeft in de procedure erkend dat hij ernstig tekort is geschoten en dat hij zelf niet begrijpt hoe het heeft kunnen gebeuren. Hij wees er hierbij op dat de gezondheidsklachten – die, naar later bleek, verband hielden met de geconstateerde darmkanker – hem mogelijk parten hebben gespeeld. Volgens de rechter zijn deze gezondheidsklachten inderdaad een mogelijke verklaring voor het feit dat de medewerker na 25 jaar goed functioneren de genoemde fouten heeft gemaakt. Daarom is het risico volgens de rechter klein dat het incident zich zal herhalen.

Bij deze omstandigheden telt de rechter nog op dat de medewerker gezien zijn leeftijd en ziekte niet eenvoudig een nieuwe baan zal vinden, mede omdat Cordaan ongeveer 70 procent (!) van de markt voor verzorging beheerst. Op grond van al deze omstandigheden komt de rechter tot de conclusie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te zware sanctie zou zijn.

Volgens de rechter ligt het wel in de rede dat de medewerker wordt overgeplaatst en dat een verbetertraject aangewezen is.  Met deze handreiking moet Cordaan het doen.

Na lezing van de volledige uitspraak vond ik het oordeel van de rechtbank goed te billijken. Het staat buiten kijf dat de medewerker een aantal ernstige fouten heeft gemaakt. De uitspraak maakt echter op treffende wijze duidelijk dat uit de andere omstandigheden van het geval soms volgt dat een ontslag toch niet mogelijk is. De uitspraak onderstreept daarnaast dat werkgevers zich er rekenschap van moeten geven dat een toenemende werkdruk mogelijk leidt tot meer fouten (en dat, als er vervolgens daadwerkelijk een fout wordt gemaakt, dit niet enkel aan de medewerker kan worden toegerekend). Wetende dat medewerkers in de zorg een steeds verder toenemende werkdruk ervaren, is dit een factor die de werkgevers in de zorgsector niet uit het oog mogen verliezen.

Ontbindingsverzoek wegens (gesteld) disfunctioneren eveneens afgewezen

Deze uitspraak was niet de eerste teleurstellende uitspraak voor Cordaan in 2016. Op 23 mei 2016 heeft de Kantonrechter Amsterdam ook een ontbindingsverzoek van Cordaan afgewezen (zie ECLI:NL:RBAMS:2016:3069). In die kwestie had Cordaan verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden van een vrouwelijke medewerker die werkzaam was in de functie van Verzorgende C.

Volgens Cordaan was primair sprake van een ernstig functioneringsprobleem. Dit zou te wijten zijn aan een gebrek aan communicatieve vaardigheden, ten aanzien van zowel cliënten als collega’s. Subsidiair stelde Cordaan dat door toedoen van de medewerker een verstoorde arbeidsrelatie was ontstaan. Cordaan onderbouwde dit door erop te wijzen dat in de periode vanaf 2013 een aantal klachten was ontvangen over de medewerkster, dat zij een aantal malen zonder bericht verstek had laten gaan bij een training en dat zij ook anderszins steken had laten vallen. Zo zou de medewerker in 2014 vergeten hebben de sleutel van een cliënt terug te brengen naar het kantoor van Cordaan en zou zij in 2016 een cliëntsleutel zijn kwijtgeraakt.

De medewerker had naar aanleiding van dit laatste voorval aan Cordaan laten weten dat zij liever in een ander team en op een andere plek binnen de organisatie zou werken. Cordaan wilde hier niet in meegaan. Zij was van mening dat de medewerker op de eigen afdeling een functioneringstraject moest doorlopen. De medewerker hield echter voet bij stuk; zij stond open voor een functioneringstraject, mits dit op een andere afdeling of onder andere begeleiding (dan door de eigen leidinggevende) zou plaatsvinden. Daarop heeft Cordaan een ontbindingsverzoek ingediend.
De rechter stelde allereerst vast dat de medewerker inderdaad haar wijze van communiceren moest verbeteren.

Uit de stukken bleek dat er voor 2013 nooit klachten over (het functioneren van) de medewerker waren geweest. Hierin was verandering gekomen toen er een andere leidinggevende op het toneel verscheen. Dit zo zijnde, vond de kantonrechter het niet onredelijk dat de medewerker het verbetertraject in een ander team met andere leidinggevenden wilde afleggen. Om uit te sluiten dat hier sprake is van een subjectieve beleving van het tekortschieten in het functioneren, moest Cordaan de medewerker, volgens de rechter, hiertoe ook in de gelegenheid stellen. De kantonrechter overwoog in dit verband dat er binnen Cordaan tientallen wijkteams zijn en dat slechts tien wijkteams worden aangestuurd door de leidinggevende in kwestie.

Aan het oordeel van de rechter heeft ongetwijfeld bijgedragen dat de medewerker verklaringen had ingebracht van collega’s en cliënten waaruit bleek dat zij zeer over haar te spreken waren en dat de hoeveelheid klachten, afgezet tegen het aantal cliëntcontacten, nogal meeviel.

Hoe nu verder?

Ik vermoed dat over deze uitspraken binnen Cordaan nog niet het laatste woord is gezegd. De uitspraken onderstrepen dat een werkgever goed beslagen ten ijs moet komen, wil hij de rechter ervan kunnen overtuigen dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Dat is in de publieke sector niet anders. Het kiezen van de juiste koers in rechtspositionele kwesties is maatwerk.