De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek

Reorganisaties bij de overheid zijn aan de orde van de dag. Opgelegde bezuinigingen nopen tot inkrimping van het personeelsbestand. De decentralisatie van taken van de rijksoverheid naar lagere overheden – helaas ook gepaard gaand met forse bezuinigingen – roepen de noodzaak op tot of in ieder geval de behoefte aan samenwerking tussen overheden om tot een adequate en efficiënte taakuitoefening te komen. “Meer doen voor minder geld” legt een grote druk op de totstandbrenging van nieuwe samenwerkingsverbanden of het afstoten van taken en personeel. De politiek zoekt moeizaam naar compromissen. Als die dan bereikt zijn, wordt in de uitvoering van het reorganisatietraject de medezeggenschap vaak als een obstakel ervaren. Niet ten onrechte, de ondernemingsraad staat immers primair voor het belang van het personeel en ziet zijn adviesrecht over reorganisatiebesluiten te vaak nog als een middel om een spaak in het wiel van de reorganisatie te steken. Het achterliggende doel is veelal het afdwingen van een geen-gedwongen-ontslag-garantie, maar dat is dan weer niet verenigbaar met de bezuinigingstaak.

Toen in 1995 de Wet op de ondernemingsraden (Wor) van toepassing werd op de overheid, heeft de wetgever de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad heel duidelijk willen afscheiden van de besluitvorming van de democratisch gecontroleerde organen. Een letterlijk citaat uit de wetsgeschiedenis illustreert dat: “De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door de uitoefening van medezeggenschapsrechten.” Het primaat van de politiek brengt met zich mee dat de medezeggenschap ten aanzien van besluiten die door een democratisch gecontroleerd orgaan worden genomen, beperkt is tot de (regeling van de) personele gevolgen van dat besluit. Hierover is in de jurisprudentie een forse botsing van opvattingen tussen rechtscolleges ontstaan.

De geschillen over de uitoefening van het adviesrecht van de ondernemingsraad zijn in eerste instantie onderworpen aan het oordeel van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (de OK) en worden in tweede en hoogste instantie in cassatieberoep beslecht door de Hoge Raad. De OK heeft zich vrijwel van het begin af aan ontpopt als een fervent tegenstander van het primaat van de politiek. Op basis van de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat de medezeggenschap bij de overheid zoveel mogelijk marktconform dient te zijn, heeft de OK steeds hardnekkig naar wegen gezocht om tot een zo beperkt mogelijke uitleg van de reikwijdte van het primaat van de politiek te komen. De OK heeft daartoe, afhankelijk van de voorgelegde casus, drie argumenten in stelling gebracht:
1. het besluit is niet politiek van aard en dus adviesplichtig;
2. het besluit kan niet los worden gezien van de personele gevolgen daarvan en is dus adviesplichtig;
3. het overheidsorgaan heeft ongeclausuleerd advies gevraagd en heeft daarmee het recht verspeeld om zich op het primaat van de politiek te beroepen.

Ad1.
Volgens de Hoge Raad is het niet de bedoeling van de wetgever dat politieke besluiten door de OR ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Politieke besluiten zijn niet alleen besluiten van de wetgevende organen, maar kunnen alle besluiten van democratische gecontroleerde overheidsorganen zijn. Een dergelijk besluit is aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken indien het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. In het recente Mirandabad-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat overheidsbesluiten met belangrijke financiële consequenties zonder meer ook politieke besluiten zijn waarover de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft.

Ad2.
Als het politieke primaat de uitzondering is op de medezeggenschap van de ondernemingsraad bij de overheid, dan is de regel dat het politiek primaat geen betrekking heeft op de personele gevolgen van het politieke besluit, de uitzondering op de uitzondering. De Hoge Raad heeft talrijke pogingen van de OK om deze uitzondering op het politieke primaat zo ruim mogelijk uit te leggen, allemaal van de hand gewezen: de uitzondering op het primaat van de politiek heeft alleen betrekking op besluiten die strekken tot of in het bijzonder gericht zijn op personele gevolgen. Het adviesrecht van de ondernemingsraad betreft dus niet alle besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn, maar is beperkt tot besluiten die gericht zijn op de regeling van de personele gevolgen van het besluit. In het Mesdagkliniek-arrest heeft de Hoge Raad geaccepteerd dat in een traject van gefaseerde besluitvorming de besluiten over de wijze waarop gereorganiseerd wordt niet adviesplichtig zijn en het adviesrecht wordt beperkt tot het besluit waarin de personele gevolgen van die reorganisatie specifiek worden geregeld.

Ad3.
Op grond van artikel 32 Wor kan het adviesrecht van de ondernemingsraad worden uitgebreid ten opzichte van de adviesrechten die in de Wor worden toegekend. De OK heeft diverse malen het standpunt ingenomen dat in die gevallen waarin een overheidsorgaan advies vraagt aan de ondernemingsraad zonder expliciet een beroep te doen op de beperkingen van het primaat van de politiek, het overheidsorgaan geacht wordt het politieke primaat te hebben weggegeven. Naar mijn overtuiging is dit een volstrekt invalide redenering en hoeft er weinig twijfel over te bestaan dat de Hoge Raad daar korte metten mee zal maken op het moment dat een dergelijk geval in cassatieberoep zou worden voorgelegd. Het lijkt immers welhaast ondenkbaar dat de Hoge Raad zal accepteren dat een overheidsorgaan geacht wordt de uitoefening van zijn democratisch gelegitimeerde besluitbevoegdheden afhankelijk te hebben gemaakt van instemming daarmee van de ondernemingsraad en het oordeel daarover van de rechter. Zolang de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft uitgesproken zal in afwachting daarvan geen overheidsorgaan het risico willen lopen dat zijn reorganisatie fikse vertraging oploopt doordat de OK het reorganisatiebesluit vernietigt omdat in de ongeclausuleerde adviesaanvraag daarover het primaat van de politiek zou zijn weggegeven.

Om een dergelijk scenario te voorkomen, beveel ik alle overheidsorganen aan om hun ondernemingsraad schriftelijk te berichten dat alle toekomstige adviesaanvragen over welk onderwerp dan ook steeds expliciet worden gedaan met inachtneming van het primaat van de politiek en dus beperkt zijn tot de regeling van de personele gevolgen van het besluit. De achtergrond van deze aanbeveling is dat er natuurlijk helemaal niets op tegen is om in de politieke besluitvorming over bijvoorbeeld een reorganisatie, kennis te nemen van de opvattingen daarover van de ondernemingsraad en de inhoudelijke argumentatie van de ondernemingsraad mee te wegen in de besluitvorming. Het is echter in strijd met ons democratische staatsbestel indien de ondernemingsraad – behoudens de regeling van de personele gevolgen van een besluit – een positie krijgt die ernstig afbreuk kan doen aan de vrijheid van bestuursorganen om politieke besluiten te nemen. En het is in strijd met de leer van de scheiding der machten om een rechter over dergelijke besluiten te laten oordelen. Het is duidelijk dat de Hoge Raad daar veel meer oog voor heeft dan de OK. Wellicht zou de rechtsgang in eerste aanleg over medezeggenschapskwesties bij de overheid beter kunnen worden toevertrouwd aan de bestuursrechter.