(Actieve) openbaarmaking van digitale tekstberichten, zoals SMS en WhatsApp

Sinds de invoering van de Wet open overheid (Woo) in 2022 is er de nodige beweging op het gebied van openbaarmaking van overheidsinformatie. Daaronder is de actieve openbaarmaking een actueel onderwerp. Deze vorm van openbaarmaking wordt gefaseerd ingevoerd. Enkele maanden terug schreef ik al over de invoering van de eerste tranche van deze verplichting, per 1 november 2024. Daarmee zijn de eerste 7 (van 17) categorieën actief openbaar te maken informatie ingevoerd. Voor gemeenten had deze tranche nog geen heel grote gevolgen. De volgende tranches – waarvan het exacte moment van invoering nog niet bekend zijn – zullen verdergaand voelbaar zijn. Noemenswaardige ontwikkelingen in de actieve openbaarmaking zullen wel op korte termijn bekend worden, voor nu is het stil.

Ondertussen houdt de VNG zich bezig met de voortgang van de implementatie van de Woo bij gemeenten. Met de jaarlijkse monitor, in het kader van het project Grip op Informatie, houdt de VNG die voortgang in de gaten. Op basis van de uitkomsten van de monitor van 2024 (waarvoor de vragenlijst werd uitgezet bij 342 gemeenten en 420 gemeenschappelijke regelingen) komt de VNG tot de conclusie dat er duidelijk goede vooruitgang in de implantatie van de Woo bij gemeentelijke organisaties zichtbaar is. Maar er zijn ook nog aandachtspunten, aldus de VNG. In het oog springende aandachtspunten die uit de monitor blijken houden onder andere verband met het beheer van digitale informatie. Daarbij kan worden gedacht aan e-mail, SMS en WhatsApp.

E-mailberichten

Uit de monitor blijkt dat 32% van de deelnemende gemeenten en GR’en de informatiehuishouding ten aanzien van e-mailberichten inmiddels op orde heeft. Hieruit kan worden opgemaakt dat deze bestuursorganen grip hebben op die informatie, zodat daarmee op de juiste wijze kan worden omgegaan voor wat betreft de openbaarmaking ervan. Uit de rechtspraak blijkt dat e-mailberichten onder de reikwijdte van de Woo vallen en zodoende voor openbaarmaking vatbaar zijn (ABRvS 12 augustus 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ5104). 63% van de deelnemers aan het onderzoek heeft aangegeven nog bezig te zijn met het op orde brengen van dit onderwerp.

Tekstberichten

Ook digitale tekstberichten, zoals SMS en WhatsApp-chatberichten, kunnen onder de reikwijdte van een Woo-verzoek of onder de actieve openbaarmakingsverplichting vallen. Het technisch archiveren en daarmee grip krijgen en houden op deze informatie is voor veel bestuursorganen nog niet op orde. 7% van de deelnemers aan het onderzoek heeft aangegeven dit op orde te hebben. 77% is ermee bezig en 16% heeft er nog niets mee gedaan, aldus de monitor van 2024.

Juridische status SMS- en WhatsApp tekstberichten onder de Woo

Het uitgangspunt van de Woo is dat informatie die verband houdt met de publieke taak en is neergelegd in documenten, vatbaar is voor openbaarmaking. Dit is in de praktijk een breed begrip en ziet feitelijk op informatie die verband houdt met alle facetten van het openbaar bestuur. Zodoende betreft het niet enkel beleid, maar bijvoorbeeld ook informatie die is gerelateerd aan de bedrijfsvoering en personeelszaken, uiteraard begrensd door de uitzonderingsgronden waarmee betrokken belangen worden beschermd, zoals de persoonlijke levenssfeer van betrokken personen.

De Raad van State is er duidelijk over, sms- en WhatsApp-berichten vallen als object onder de documentdefinitie van de Woo, in die zin dat het gaat om ‘een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’ (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899). De term ‘document’ komt een ruime betekenis toe. In functie en gebruik zijn dergelijke mobiele tekstberichten vergelijkbaar met e-mailberichten, die ook onder het documentbegrip van de Woo vallen. De Afdeling signaleert in de voornoemde uitspraak dat de inhoud van SMS- en chatberichten vaak een vluchtig en informeel karakter heeft, echter sluit dat niet uit dat deze informatie onder het documentbegrip van de Woo valt.

De vraag komt vervolgens op of de inhoud van SMS- of chatberichten ‘onder het bestuursorgaan berusten of behoren te berusten’. Een kritische kanttekening daarbij is dat het opslaan van dergelijke berichten als problematisch of belastend wordt ervaren. In de voornoemde uitspraak merkt de Afdeling hierover op dat de techniek van opslaan, of de belasting ervan voor het bestuursorgaan, niet relevant is in het kader van de beoordeling onder de Woo. Dergelijke factoren staan niet in de weg aan openbaarmaking. Ook maakt het in die zin niet uit of het bericht is opgeslagen op een privé- of diensttelefoon van een ambtenaar dan wel bestuurder. Het gaat om de vraag of de inhoud van het bericht ‘van’ het bestuursorgaan is. Met andere woorden, of de inhoud van het bericht ‘bestemd is voor het bestuursorgaan’ en daar berust of behoort te berusten. Als die vraag aan de hand van de inhoud van het tekstbericht positief wordt beantwoord, is die informatie in beginsel vatbaar voor openbaarmaking. Het ligt wel voor de hand dat de uitzonderingsgrond van het intern beraad in veel gevallen opgaat, waardoor niet steeds de volledige inhoud voor openbaarmaking in aanmerking komt. Een toets op dit onderwerp is dus wel aangewezen. Het bestuursorgaan draagt in ieder geval de verantwoordelijkheid om informatie (voor zover die in de zin van de Woo verband houdt met de publieke taak en bij het bestuursorgaan berust) geordend en toegankelijk op te slaan, zo ook de informatie in de digitale tekstberichten. Het bestuursorgaan behoort er al het redelijke aan te doen om dergelijke berichten – die bijvoorbeeld op een privételefoon van een ambtenaar staan – te achterhalen (ABRvS 30 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8916). Het Adviescollege Openbaarheid en Informatiehuishouding (ACOI) heeft op 19 januari 2023 het rapport met de titel ‘Kan dit weg? – Nee’ opgeleverd. Daarin adviseert het ACOI alle chatberichten van ministers, hoge ambtenaren en andere sleutelfiguren te bewaren in een geautomatiseerd beheersysteem. Voor bewindspersonen zou dat blijvend moeten en voor functionarissen in de ambtelijke top zo’n vijf tot tien jaar. Over de oude Nokia-telefoon van Mark Rutte (waar het nodige om te doen is geweest, omdat de berichtjes daarop dagelijks werden gewist) merkt het ACOI op dat die ook zou moeten worden bewaard, alleen al in het belang van de geschiedschrijving.

Tips voor de praktijk

Gelet op de stand van de rechtspraak, in het licht van de monitor van de VNG, is het raadzaam om goed beleid te voeren ten aanzien van het opslaan, archiveren en openbaar maken van digitale correspondentie, zoals SMS- en WhatsApp-berichten, zowel op privé- als diensttelefoons van ambtenaren en bestuurders. Zodra de inhoud van dergelijke berichten te maken heeft met de ‘publieke taak’, moet er al snel van worden uitgegaan dat het informatie betreft die onder het bestuursorgaan ‘berust’, in de zin van de Woo. Met het te voeren beleid wordt grip gehouden op het geordend en toegankelijk opslaan van informatie die (actief of op verzoek) voor openbaarmaking in aanmerking komt. Het is raadzaam om zich bewust te zijn van het voorgaande, ten aanzien van de omgang met en de inhoud van dergelijke digitale berichten. Goed beleid voorkomt problemen op het moment dat dergelijke informatie daadwerkelijk openbaar moet worden gemaakt, actief of vanwege een Woo-verzoek.

Heeft u vragen over het beleid op dit punt respectievelijk toepassing van de Woo in zijn algemeenheid? Neem contact op met ondergetekende dan wel uw vaste contactpersoon bij Capra.

Vincent Stavleu