Delen
Het nu nog geldende “oude” arbeidsrecht maakt het mogelijk drie tijdelijke contracten te sluiten met een totale duur van maximaal 36 maanden (zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat). In het “nieuwe arbeidsrecht”, zoals dat met ingang van 1 juli 2015 zal luiden, wordt de maximale duur van de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd beperkt tot 24 maanden. Ongewijzigd blijft de regel dat het vierde contract (de derde verlenging) ervoor zorgt dat de reeks van tijdelijke contracten van rechtswege wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Over die regel gaat deze bijdrage, meer in het bijzonder over een poging van een werkgever deze regel buiten spel te zetten, en over het arrest van de Hoge Raad waarin, dat kan nu al wel verklapt worden, deze werkgever werd teruggefloten.
Ketenregeling
De huidige ketenregeling is vastgelegd in artikel 7:688a BW en dat is ook het artikel waarin met ingang van 1 juli 2015 de nieuwe “ketenregeling” zal worden opgenomen. Met deze ketenregeling probeert de wetgever een balans te vinden tussen flexibiliteit en zekerheid. In de praktijk heeft deze wettelijke bepaling niet altijd even wenselijke gevolgen. Eén daarvan is dat het in sommige sectoren eerder regel dan uitzondering is geworden dat na het derde contract afscheid van de werknemer wordt genomen. De werkgever in kwestie moet dan op zoek naar een vervangende arbeidskracht (die moet worden ingewerkt), terwijl de werknemer op zoek moet naar een andere baan. Dit zijn ontegenzeglijk nadelen van een ter bescherming van de werknemer in het leven geroepen regel. Het verbaast dan ook niet dat in de praktijk geprobeerd wordt toch te komen tot een vierde tijdelijk contract.
Doorbreken van de keten
De meest voorkomende weg naar het vierde tijdelijke contract heeft de wetgever min of meer zelf geopend. Het betreft het veel toegepaste systeem waarin de werknemer er drie maanden en een beetje “tussenuit gaat”. Daarmee wordt op grond van artikel 7:668a, derde lid BW de keten doorbroken. Na deze onderbreking kan de werkgever met een gerust hart een vierde tijdelijk contract verlenen, en een vijfde en een zesde, waarna de werknemer er weer drie maanden tussenuit kan en het circus opnieuw kan beginnen, enzovoorts. In het zogeheten Greenpeace-arrest van de Hoge Raad (29 juni 2007, JAR 207, nr. 215) is uitgemaakt dat deze systematiek is toegestaan, nu hiermee op zichzelf geen sprake is van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van de ketenregel, hoewel de grenzen van goed werkgeverschap wel in beeld komen indien het te bont wordt gemaakt.
Het grote nadeel van het in de vorige alinea genoemde systeem is dat de onderbrekingen van telkens ruim drie maanden de continuïteit van de werkzaamheden natuurlijk niet ten goede komen. De werkgever die de werknemer graag aansluitend aan een derde contract voor bepaalde tijd wil behouden, is hiermee dus niet geholpen.
Omzeilen van de ketenregeling met een bijzondere constructie
Een dergelijk wens zal ten grondslag hebben gelegen aan de constructie die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:39). Daarin ging het om een werknemer in de functie van projectleader shipbuilding productions. De werkgever, een scheepsbouwer, had met deze werknemer reeds drie jaarcontracten gesloten.
Kennelijk bestond de behoefte de werknemer nog voor een jaar te behouden, maar – dus – niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werkgever wilde de werknemer dus eigenlijk nog een vierde jaarcontract aanbieden. Dat staat de wet nu echter juist niet toe.
Er moest gezocht worden naar een alternatief. Dat werd gevonden in een deal waarbinnen partijen een vierde arbeidsovereenkomst sloten – door hen aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – waarin werd verwezen naar een bijgevoegde vaststellingsovereenkomst, waarin beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden op termijn van een jaar werd afgesproken. Op die manier werd een met een toch best ingenieuze, misschien scheepsbouwers-waardige constructie, bij wet verboden vierde jaarcontract toch in het leven geroepen.
Van deze constructie mag men van alles vinden, maar duidelijk is dat de overeenkomst kennelijk voorzag in een aan weerszijden levende behoefte. De werkgever was het komende jaar verzekerd van de inzet van een blijkbaar goed functionerende werknemer, en die werknemer zal op zijn beurt blij zijn geweest met de contractverlenging. Hiermee werd voorkomen dat de werkgever op zoek moest naar een andere werknemer en de werknemer op zijn beurt naar een andere werkgever. Iedereen tevreden zou men kunnen zeggen, hoewel het natuurlijk kan zijn dat de werknemer lachte als een boer moet kiespijn, nu hij had gerekend op een vast contract.
Het zal u niet verbazen dat het anders uitpakte, want toen puntje bij paaltje kwam, vond de werknemer dat hij niet kon worden gehouden aan de door hem gesloten vaststellingsovereenkomst. Hij betoogde hiertoe onder meer dat het beding in de vaststellingsovereenkomst, inzake het ontslag op termijn, niet toelaatbaar was vanwege strijd met de (driekwart) dwingende ketenregeling.
Met dit betoog wendde hij zich tot de kantonrechter, die de werknemer in het gelijk stelde. De werkgever berustte hierin niet en stelde hoger beroep in bij het Gerechtshof Den Bosch, dat juist de werkgever in het gelijk stelde. Daar kon de werknemer zich weer niet in vinden en hij stelde beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.
Hoge Raad 9 januari 2015: ketenregeling niet ondermijnen
Bij arrest van 9 januari 2015 heeft de Hoge Raad zich over de kwestie uitgesproken. In een voor civielrechtelijke begrippen betrekkelijk korte uitspraak heeft de Hoge Raad eerst uitgemaakt dat het vierde contract geen vast contract was maar een contract voor bepaalde tijd. Op basis daarvan is de ketenregeling van toepassing. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat het, bij het aangaan van het vierde contract, niet toegestaan is meteen af te spreken dat dit contract (dat dan dus van rechtswege een vast contract is) een jaar later met wederzijds goedvinden eindigt.
De oplettende lezer zal zich wellicht afvragen: maar hoe zit het dan met artikel 7:902 BW? Daarin is een uitzondering opgenomen op de hoofdregel dat een afspraak niet in strijd mag zijn met dwingend recht. Zo’n afspraak is wel toelaatbaar indien het gaat om “een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied”. Het zal niet verbazen dat de werkgever zich onder meer op deze bepaling heeft beroepen. De Hoge Raad verwierp dit betoog evenwel, omdat tussen werkgever en werknemer op het moment van het aangaan van het (vierde) contract van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied – nog – geen sprake was.
De werkgever komt dus niet weg met de door hem bedachte constructie. Daarmee heeft de Hoge Raad een toch wel evidente poging de wet te omzeilen de kop ingedrukt. Daar is heel veel voor te zeggen, omdat een andere uitkomst de ketenregeling in de bewoordingen van de Hoge Raad inderdaad “op ontoelaatbare wijze” zou “ondermijnen”. Of in de misschien nog duidelijker termen van respectievelijk de kantonrechter en de procureur-generaal uitgedrukt: een andere uitkomst zou de ketenregeling “in één klap volstrekt zinloos maken”, waarmee deze “domweg illusoir” zou worden. En zoals de procureur-generaal terecht heeft aangegeven zou iets dergelijks te meer onaanvaardbaar zijn nu de inperking van de ketenregeling van de Wet werk en zekerheid duidelijk maakt dat de daaraan ten grondslag liggende “beschermingsgedachte nog springlevend is”.
De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de zaak verder inhoudelijk zal afdoen. Hoe dit afloopt is niet zeker. Hierover houden wij u via de Capra Concreet uiteraard op de hoogte. Helder is wel dat de bedachte constructie, hoe ingenieus deze op het eerste gezicht ook leek, onder druk van de strenge maatstaven van de Hoge Raad is bezweken.
Gerdin Boelens, Capra Zwolle.