Over de (zieke) medewerker die niet meewerkt aan re-integratie

In art. 7:658a BW en art. 7:660a BW van het Burgerlijk Wetboek zijn de verplichtingen van de civiele werkgever en zijn zieke werknemer bij re-integratie vastgelegd. In de diverse ambtelijke rechtspositieregelingen zijn hiermee vergelijkbare re-integratievoorschriften opgenomen. Met het inwerking treden van de Wet WIA eind 2005 is daarna art. 76e ZW ingevoerd. Op grond van deze bepaling heeft de overheidswerkgever tegenover de ambtenaar dezelfde wettelijke re-integratieverplichtingen als die gelden in de marktsector. Welke verplichtingen zijn dat en welke sancties kan een werkgever opleggen als een werknemer niet meewerkt?

De Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in arbeidsrechtelijke zaken, heeft hierover op 6 juni 2014 een belangrijke uitspraak gedaan (JAR 2014/162). Deze uitspraak, die ook van belang zal zijn voor het ambtenarenrecht, heeft betrekking op het stopzetten van de loondoorbetaling bij ziekte. Voordat hierna op dit arrest nader wordt ingegaan, volgen eerst enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder ook over de meest ingrijpende maatregel: strafontslag. Wanneer kan de zieke ambtenaar daarmee geconfronteerd worden?

Passende arbeid en loondoorbetaling

Allereerst dient, net als in de marktsector, de overheidswerkgever te bevorderen dat de zieke ambtenaar in staat wordt gesteld de bedongen arbeid te verrichten. Is dat niet (meer) mogelijk, dan dient de werkgever andere passende arbeid in zijn organisatie aan te bieden. Als ook dat niet lukt, moet worden gezocht naar andere passende arbeid bij een andere werkgever. Met deze verplichtingen is in het ambtenarenrecht (voor gemeenten: art. 7:9 CAR/UWO) een nagenoeg identieke tegenhanger geformuleerd voor art. 7:658a BW. Ook wat betreft de verplichtingen voor de werknemer staan in de rechtspositieregelingen re-integratieverplichtingen die (nagenoeg) overeenkomen met die van art. 7:660a BW (voor gemeenten: art. 7:11 CAR/UWO).

Gedurende de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, moet in beginsel  het loon minimaal twee jaar worden doorbetaald. De wetgever heeft de werkgever wel enkele weigeringsgronden ter beschikking gesteld, in welke gevallen de werknemer geen aanspraak heeft op doorbetaling van het loon. De loondoorbetaling kan dan worden stopgezet. Dit geldt niet alleen voor de civiele werknemer (art. 629 lid 3 BW), maar ook voor de ambtenaar (voor gemeenten op grond van art. 7:13:2 lid 1 sub h en/of art. 7:14 lid 2 CAR/UWO: het staken van de bezoldiging).

Het niet of in onvoldoende mate meewerken door de ambtenaar aan redelijke voorschriften in verband met re-integratie, kan immers worden beschouwd als ambtelijk plichtsverzuim. Afhankelijk van de aard en ernst van dit plichtsverzuim kan c.q. moet (ter voorkoming van een loonsanctie door UWV) de overheidswerkgever een disciplinaire straf opleggen. Strafontslag is de meest ingrijpende maatregel die kan worden genomen.

Jurisprudentie strafontslag

Uit meerdere uitspraken blijkt dat strafontslag een passende maatregel was. Bijvoorbeeld de ambtenaar die weigerde gehoor te geven aan een opdracht om te praten over de hervatting in de aangeboden passende werkzaamheden, en die ook geen gevolg had gegeven aan de opdracht om bij de leidinggevende te verschijnen (CRvB 13 december 2012, TAR 2013/85). Verder de ambtenaar die herhaaldelijk had geweigerd om aan het werk te gaan en tweemaal een afspraak met de re-integratiebemiddelaar had afgezegd (CRvB 14 maart 2013, TAR 2013/128). De ambtenaar was overigens vooraf gewezen op de mogelijke gevolgen. Ook bleef in stand het strafontslag van de zieke ambtenaar die volgens de bedrijfsarts gedeeltelijk het werk kon hervatten, maar dat weigerde. Het feit dat zij bij het UWV een deskundigenoordeel had aangevraagd en dit oordeel wilde afwachten, kon haar volgens de Raad niet baten.

Verder zij gewezen op de uitspraak over de zieke ambtenaar die de opdracht kreeg om het aangepaste werk te hervatten. Nadat de werkgever had besloten om de loondoorbetaling te staken en de medewerker nogmaals was opgeroepen om het aangepaste werk te hervatten, verscheen de medewerker nog niet op het werk. Aangegeven was dat in dat geval ontslag zou volgen, waar vervolgens ook uitvoering aan werd gegeven. Feitelijk was de loonstaking toen nog niet ingegaan, maar dit was volgens de Raad geen reden om het ontslag niet in stand te laten (CRvB 11 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:959).

Het ontslag in laatstgenoemde zaak was gegeven op grond van art. 8:5a lid 1 aanhef en onder b CAR/UWO. Blijkens de uitspraak van de Raad vormt dit artikel het sluitstuk als blijkt dat de sanctie van het staken van de bezoldiging onvoldoende is om de ambtenaar tot ander gedrag te bewegen. Voordat ontslag kan worden aangezegd moet dus eerst de sanctie van het staken van de bezoldiging zijn toegepast. Het is echter niet zo, zo blijkt uit voornoemde uitspraak van 11 juli 2013, dat in het algemeen pas ontslag kan worden aangezegd indien de ambtenaar ook feitelijk het financiële effect van het staken van bezoldiging heeft ervaren.

Gehele bezoldiging staken?

De vraag is dan trouwens of altijd de gehele bezoldiging kan worden gestaakt. Hiervoor is het goed om weer terug te keren naar het civiele arbeidsrecht. In het arbeidsrecht is immers de vraag gerezen of op grond van art. 7:629 lid 3 onder c BW de loonbetaling altijd volledig mag worden stopgezet of dat in voorkomende gevallen moet worden volstaan met een gedeeltelijke stopzetting. Denk aan de situatie dat de werknemer passende arbeid weigert te verrichten. Mag dan het gehele loon worden ingehouden of slechts het loon dat betrekking heeft op de uren die de werknemer heeft geweigerd te werken?

In de literatuur en de rechtspraak is hierop verschillend geantwoord. Aanvankelijk was de lijn in de rechtspraak dat slechts loon mag worden ingehouden over de uren die de werknemer had kunnen en moeten werken, maar in de literatuur is juist in overwegende mate een volledige loonstop bepleit.

Gezien deze onduidelijkheid achtte de kantonrechter Utrecht zich eind 2013 genoodzaakt om gebruik te maken van de mogelijkheid tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. De Hoge Raad formuleerde deze vraag als volgt: “De kantonrechter wenst te vernemen of art. 7:629, lid 3 aanhef en onder c BW meebrengt dat in de daar geschetste situatie de aanspraak op loon geheel komt te vervallen, derhalve ook voor het deel van de werktijd waarvoor de werknemer (nog) arbeidsongeschikt is.”

De Hoge Raad beantwoordde deze vraag vervolgens, in een uitspraak van 6 juni 2014, bevestigend. Daarbij heeft de Hoge Raad acht geslagen op de strekking van de loonsanctie: “de werknemer te stimuleren zijn herstel en re-integratie te bevorderen”.  De geciteerde passage laat er volgens de Hoge Raad weinig twijfel over bestaan dat de wetgever een volledige loonstop bedoeld heeft.

Maar…

Maar het antwoord van de Hoge Raad betekent niet dat een volledige looninhouding altijd de norm moet zijn. De uitspraak van de Hoge Raad voorziet immers in een uitzondering als een volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mag het loon slechts gedeeltelijk worden ingehouden. De Hoge Raad voegt hier onmiddellijk aan toe dat iets dergelijks niet aan de orde is vanwege het enkele gegeven dat een werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. In dat geval zou de hoofdregel in de praktijk immers al snel de uitzondering worden.

De vraag dringt zich uiteraard op in welke gevallen een volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel onaanvaardbaar is. Hierbij zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan een situatie waarin door de werknemer wel enige arbeid wordt verricht. In de rechtspraktijk zal dit verder uitgewezen moeten worden.

Conclusie

Zeker met het oordeel van de Hoge Raad van 6 juni 2014 lijkt een gedeeltelijke loonstop in ieder geval niet (meer) verstandig. Daarmee stelt de werkgever zich immers bloot aan het risico na het verstrijken van de 104 weken termijn een loonsanctie opgelegd te krijgen van het UWV wegens het onvoldoende gebruik maken van het ter beschikking gestelde sanctie-arsenaal.

Het oordeel van de Hoge Raad zal hiermee niet alleen voor het civiele arbeidsrecht, maar ook voor het ambtenarenrecht van belang zijn. Het feit dat de Wet verbetering poortwachter in de ambtelijke rechtspositieregelingen is opgenomen betekent immers dat ook de jurisprudentie daarover voor de overheidswerkgever van belang is. Dit geldt zeker als de Wet normalisering ambtelijke rechtspositie door de Eerste Kamer wordt aangenomen. Bij het stopzetten c.q. staken van de bezoldiging, betekent dit dat in beginsel de volledige bezoldiging stopgezet moet worden.

Mark van de Laar
Capra Maastricht