Delen
De thuiszorgsector is de laatste tijd erg in beweging. Er worden regelmatig bedrijven of bedrijfsonderdelen afgestoten of overgedragen aan een andere partij. Daarbij is het personeel natuurlijk een factor van belang. Voor de thuiszorgcliënten is de vaste (thuiszorg) hulpverlener vaak een vast en vertrouwd gezicht. Toch is het bepaald geen automatisme dat de organisatie die de activiteiten overneemt, ook alle medewerkers wil overnemen. En aan de medewerkers die mee overgaan, biedt de nieuwe eigenaar soms andere, lagere, arbeidsvoorwaarden. Dat blijkt weer eens uit de uitspraak van 3 oktober 2016 van de kantonrechter Den Bosch (ECLI:NL:RBOBR:2016:5448). De medewerkers zagen zich geconfronteerd met een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden. Een deel van hen accepteerde dit. FNV vorderde nadien namens (onder andere) deze medewerkers behoud van de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden. Hoe luidde het oordeel van de rechter?
Overname Hulp bij het Huishouden tussen STMR en Tzorg
De uitspraak heeft betrekking op een overnametransactie tussen STMR en Tzorg van het bedrijfsonderdeel Hulp bij het Huishouden (HbH). Nadat hierover afspraken zijn gemaakt, laat STMR aan de klanten van HbH weten dat de activiteiten aan een andere aanbieder zijn overgedragen, maar dat de klant HbH houdt zolang deze een geldige indicatie heeft en dat de klant in de meeste gevallen ook de vaste hulp houdt, omdat de medewerkers mee overgaan. Een aantal maanden later laat STMR zelfs weten dat alle klanten en medewerkers van STMR een aanbod ontvangen om samen (klant met hulp) over te stappen naar Tzorg.
Aan de medewerkers wordt medegedeeld dat zij ervoor kunnen kiezen om bij Tzorg in dienst te treden en dat zij van Tzorg een nieuwe arbeidsovereenkomst zullen ontvangen. Hoewel de arbeidsvoorwaarden die Tzorg biedt, slechter zijn dan die van STMR, aanvaardt ruim 80 procent van de medewerkers het aanbod. Twee zieke medewerkers (van STMR) hebben van Tzorg overigens geen aanbod gekregen.
Voor de medewerkers die het aanbod van Tzorg niet hebben aanvaard en de twee zieke medewerkers heeft STMR het UWV om toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen (een “ontslagvergunning”). Het UWV heeft de gevraagde toestemming verleend, waarna STMR de arbeidsovereenkomsten van de betreffende medewerkers heeft opgezegd.
Overgang van onderneming
Zoals gezegd heeft FNV zich daarna namens een aantal medewerkers tot de rechter gewend. Samen met de betreffende medewerkers verzocht FNV de rechter om te bepalen dat sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en dat alle, op het moment van de overgang, bestaande arbeidsovereenkomsten, inclusief alle rechten en verplichtingen, waren overgegaan van STMR naar Tzorg. In het verlengde daarvan vroeg FNV de rechter om de arbeidsovereenkomsten tussen de medewerkers en Tzorg te vernietigen.
Uitgangspunt: bij een overgang van onderneming gaan de medewerkers, met behoud van rechten en plichten, van rechtswege mee over.
In artikel 7:663 BW is bepaald dat, door de overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werkgever (“de vervreemder”) voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame persoon, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze regeling vindt zijn oorsprong in een Europese richtlijn. Die richtlijn heeft tot doel om bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen.
Identiteit bedrijf
Om te kunnen spreken van een overgang van onderneming (in de zin van artikel 7:662 BW) is niet van doorslaggevend belang of een contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen. Beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Er moet worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel en het al dan niet overdragen van de klantenkring.
Hoe luidt het oordeel van de rechter?
In de genoemde uitspraak stelt de rechter vast dat de afdeling HbH een zelfstandig bedrijfsonderdeel was van STMR. De medewerkers aldaar waren duurzaam belast met een gemeenschappelijke taak, het verlenen van hulp bij het huishouden. Er waren volgens de rechter geen andere relevante productiefactoren. Dat betekent dat de groep van werknemers als zodanig kan worden aangemerkt als een economische eenheid.
Omdat vaststaat dat STMR de HbH activiteit per 1 januari 2015 volledig heeft gestaakt en Tzorg deze activiteiten met het overgrote deel van de HbH-medewerkers heeft voortgezet, en de thuishulpmedewerkers, de clienten en de werkzaamheden dezelfde zijn gebleven, oordeelt de rechter dat Tzorg “ het geheel van georganiseerde middelen heeft verkregen om de activiteiten van het bedrijfsonderdeel HbH duurzaam te kunnen voortzetten”. Vervolgens concludeert de rechter dat sprake is van een overgang van onderneming in vorenbedoelde zin.
De rechter oordeelt vervolgens dat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang uit de arbeidsovereenkomsten tussen STMR en de medewerkers van de dienst HbH voortvloeiden, van rechtswege zijn overgegaan op Tzorg. Dat geldt ook voor de zieke medewerkers aan wie Tzorg geen arbeidsovereenkomst had aangeboden. Deze medewerkers waren namelijk weliswaar ziek, maar volgens de rechter bleek nergens uit dat zij niet meer waren verbonden aan de dienst HbH en dat geen uitzicht meer bestond op terugkeer van hen, na herstel, in hun functie. De rechter voegt hier nog aan toe dat de arbeidsovereenkomsten die met Tzorg zijn aangegaan, waarin minder gunstige arbeidsvoorwaarden waren vastgelegd, niet rechtsgeldig zijn.
Tzorg zal met deze uitkomst hoogstwaarschijnlijk niet erg gelukkig zijn. Het oordeel van de rechter is wat mij betreft echter geen verrassing.
Bij overgang van onderneming geen ontslag, maar overgang van rechtswege
Veelal wordt door een medewerker een beroep gedaan op de (beschermende werking van de) bepalingen inzake overgang van onderneming, omdat hij (of zij) van mening is dat hem (of haar) iets wordt onthouden, bijvoorbeeld het hogere loon dat gold bij de vervreemder. Soms is het echter juist nadelig voor de medewerker dat sprake is van overgang van onderneming. Een mooi voorbeeld hiervan betreft de uitspraak van de kantonrechter te Zaanstad d.d. 10 mei 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:3845). De medewerker in kwestie verleende zorg vanuit een bepaald wijkteam. Dit wijkteam was aanvankelijk onderdeel van de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening Zaanstreek/Waterland (SMO). Per 1 januari 2015 had de gemeente de activiteiten echter gegund aan een andere opdrachtnemer, de Stichting Regionale Instelling voor Beschermd Wonen in Zaakstreek Waterland en West-Friesland (RIBW).
Voor het geval de medewerker niet in dienst zou zijn getreden bij RIBW, had SMO de arbeidsovereenkomst van de medewerker (na toestemming te hebben gekregen van het UWV) opgezegd. De medewerker zelf had bij RIBW gesolliciteerd, waarna hij per 1 januari 2015 aldaar in dienst was getreden. Nadien heeft hij jegens SMO aanspraak gemaakt op de ontslagvergoeding die voortvloeide uit de van toepassing zijnde cao.
SMO stelde zich op het standpunt dat de medewerker geen aanspraak kon maken op deze vergoeding, omdat hij niet door SMO was ontslagen maar op grond van artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst was getreden bij RIBW.
De rechter stelde allereerst vast dat inderdaad sprake was van een overgang van onderneming. Dit, omdat de identiteit van het wijkteam, waarin de werknemer werkzaam was, behouden was, dat wijkteam een duurzaam georganiseerde economische activiteit betrof en RIBW de exploitatie voortzette met dezelfde bedrijfsmiddelen (hetzelfde meubilair). De werknemer had nog aangevoerd dat niet het overgrote deel van het personeel was overgenomen. De rechter stelde daar echter tegenover dat de dienstverlenende activiteiten, de bedrijfsruimte, de uitrusting en het klantenbestand waren overgenomen. Dat tussen SMO en RIBW geen overnamecontract was gesloten, betekende volgens de rechter niet dat toch geen sprake was van een overgang van onderneming. Een dergelijke directe band tussen vervreemder en verkrijger is inderdaad geen harde eis, zo blijkt uit de rechtspraak. De conclusie luidde dan ook dat de medewerker niet was ontslagen, maar van rechtswege in dienst was getreden bij RIBW en derhalve geen aanspraak kon maken op de genoemde ontslagvergoeding.
Wat zijn de gevolgen van de Wet normalisering?
De regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn op dit moment niet van toepassing op ambtenaren. Na invoering van de Wet Normalisering rechtspositie ambtenaren zal hierin verandering komen. In geval van een deprivatisering geldt de beschermende werking van 7:662 e.v. BW wel.
Jacobien Frederix-Gianotten
.