De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst – het Fair Play Arrest

In het Fair Play arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de belangenafweging die moet worden gemaakt bij eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Dit artikel beschrijft eerst de (eenzijdige) wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Vervolgens komt het oordeel van de Hoge Raad aan de orde.

Het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde

Het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde kan op 3 manieren. De meest eenvoudige is met instemming van de werknemer. Het is daarnaast voor de werkgever mogelijk om bij gewijzigde omstandigheden een wijziging eenzijdig door te voeren nadat hij de werknemer een redelijk voorstel heeft gedaan en aanvaarding van dat voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Een derde manier is het – hierna te bespreken – inroepen van een eenzijdig wijzigingsbeding dat schriftelijk met de werknemer is overeengekomen.

Het eenzijdig wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW

Voor de overheidswerkgever waarop het arbeidsrecht van toepassing is, is het wijzigingsbeding inmiddels de normaalste zaak van de wereld geworden. Dit beding in de arbeidsovereenkomst biedt de werkgever de mogelijkheid om snel te handelen als daaraan behoefte is. Voordeel van een eenzijdig wijzigingsbeding is immers dat instemming van de werknemer niet vereist is. Het biedt echter geen vrijbrief om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen! De werkgever moet een zwaarwichtig belang kunnen aantonen, zoals is bepaald in artikel 7:613 BW:

“De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken.”

Benadering

Het artikel spreekt van een zwaarwichtig belang van de werkgever bij de wijziging en van het belang van de werknemer dat daarvoor moet wijken. Hoe deze belangen jegens elkaar werken is lange tijd bediscussieerd in literatuur en rechtspraak. Twee benaderingen zijn te onderscheiden. De ene benadering neemt als uitgangspunt dat het zwaarwichtig belang van de werkgever in absolute zin moet worden vastgesteld (ook wel de absolute benadering genoemd). De andere benadering stelt centraal dat het bestaan van het zwaarwichtig belang slechts in relatieve zin moet worden beoordeeld (ook wel de relatieve benadering genoemd). Wat houdt dit eigenlijk in en welk verschil is er?

Absolute benadering

De absolute benadering stelt twee voorwaarden aan een eenzijdige wijziging in een arbeidsvoorwaarde:

1. de werkgever moet een zelfstandig zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde; en
2. de redelijkheid en billijkheid moeten meebrengen dat het belang van de werknemer, dat door de gewijzigde arbeidsvoorwaarde wordt geraakt, moet wijken voor het belang van de werkgever.

Bij deze benadering worden de belangen van de werknemer pas in de beoordeling betrokken nádat vaststaat dat de werkgever een zwaarwegend belang heeft bij een eenzijdige wijziging.

De absolute benadering leidt er in feite toe dat de werkgever geen eenzijdige wijziging mag doorvoeren wanneer hij er niet in slaagt een zelfstandig zwaarwegend belang aan te tonen, ook al is er slechts een gering belang van de werknemer bij behoud van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarde.

Relatieve benadering

In de relatieve benadering dient er een vergelijking gemaakt te worden tussen het zwaarwichtig belang van de werkgever en het door de wijziging geraakte belang van de werknemer. Anders dan bij de absolute benadering hoeft niet eerst te worden vastgesteld of er een zwaarwegend belang bestaat aan de zijde van de werkgever.

Bij de relatieve benadering komen aspecten als de rol van de OR, een meerderheidsopvatting van de werknemers, een overgangsregeling, minder vergaande alternatieven eerder aan de orde dan bij de andere benadering. Het verschil in beide benaderingen zit in de volgorde van belangenafweging. Tot een andere uitkomst hoeven de verschillende benaderingen niet per definitie te leiden.

Het Fair Play arrest

Welke benadering is nu leidend? Daar heeft de Hoge Raad op 29 november 2019 een antwoord op gegeven.

In de zaak die voorlag had speelautomatencasino Fair Play Center B.V. (werkgever) een pensioenregeling waarin is bepaald dat de werkgever de gehele premie betaalt. De werkgever wilde deze pensioenregeling aanpassen (lees: versoberen) en bereikte daarover een akkoord met de OR. Vijf werknemers waren het niet eens met de versobering van de pensioenregeling en startten een procedure die leidde tot aan de Hoge Raad. De vraag was of de werkgever zomaar eenzijdig kon beslissen tot versobering van de pensioenregeling.

De Hoge Raad vindt van niet en overweegt in deze zaak dat het belang van de werkgever bij de wijziging van de pensioenregeling, afgezet tegen het belang van de werknemer(s) bij ongewijzigde instandhouding van de pensioenregeling, niet zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer(s), van wie een versobering wordt gevraagd op grond van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever.

De Hoge Raad oordeelt dat de relatieve benadering leidend is. De Hoge Raad stelt dat wanneer een werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter een belangenafweging moet toepassen. De belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen. Het gaat volgens de Hoge Raad om een belangenafweging “waarbij geldt dat een arbeidsvoorwaarde alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Het gewicht van de belangen van de werkgever dient in deze benadering mede te worden bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daar tegenover staan”.

Conclusie

Wat kan nu geleerd worden uit het Fair Play arrest? De les uit het arrest is dat de werkgever bij het inroepen van een eenzijdig wijzigingsbeding de wijziging goed dient te motiveren aan de hand van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Voor de werkgever is nu duidelijk dat de rechter zowel de belangen van de werkgever als die van de werknemer weegt, zonder per definitie de belangen van een van hen voorop te stellen of als eerste te toetsen. Een voordeel van de relatieve benadering voor de werkgever is dat deze iets meer armslag heeft. Helaas is met het arrest niet duidelijk hoe de belangenafweging nu daadwerkelijk door de rechter wordt getoetst en welke gezichtspunten daarbij een rol spelen. Ervaring met arbeidsrecht is dan ook een groot goed. Capra advocaten kunnen u dan ook bijstaan als het aankomt op wijziging van arbeidsvoorwaarden, hetzij collectief, hetzij individueel

Sjoerd Richters