Ernstig verwijtbaar handelen en het recht op een transitievergoeding deel II

Op 7 september 2020 heb ik een artikel geschreven over een uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van de senior docent bewegingsleer aan de Toneelacademie van de Hogeschool. De arbeidsovereenkomst van deze docent was ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen) vanwege ongepast en grensoverschrijdend gedrag en partijen waren verdeeld over de vraag of deze docent een transitievergoeding toekomt.

Een werknemer heeft alleen dan geen recht op een transitievergoeding als hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hiervoor geldt een hoge drempel. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding: het moet gaan om ‘evident’ (oftewel: overduidelijk, zonneklaar) ernstig verwijtbaar of nalaten van de werknemer. De wettelijke regel waarin deze uitzondering is vastgelegd dient door een rechter terughoudend toegepast te worden.

De kantonrechter kwalificeerde de aan de docent verweten gedragingen als ernstig verwijtbaar en onthield hem het recht op een transitievergoeding. Het hof heeft dit onderdeel van de uitspraak vernietigd en geoordeeld dat de docent wèl recht had op een transitievergoeding. De handelwijze van deze docent was naar het oordeel van het hof ‘s-Hertogenbosch wel verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar omdat de grenzen van datgene wat onbetamelijk wordt geacht door de werkgever onvoldoende waren aangegeven en de docent daarin ook onvoldoende was gemonitord. De Hoge Raad was het hier – kort gezegd – niet mee eens. De Hoge Raad vond de overwegingen op grond waarvan het hof tot dit oordeel was gekomen ‘onvoldoende begrijpelijk’ en gaf tevens terug dat mogelijke onduidelijkheid over de grenzen van wat ik maar even noem ‘het betamelijke’ en het onvoldoende monitoren van de docent, relevant is voor de ernst van de gedraging (en dus voor het recht op een transitievergoeding). Met andere woorden: de gedragingen van de werknemer zijn relevant voor de ernst van het verwijt dat de werknemer kan worden gemaakt en niet het handelen (of het nalaten) van de werkgever.

De zaak is door de Hoge Raad met deze aanwijzingen terugverwezen naar een ander hof. De verwachtingen in arbeidsrechtelijk Nederland waren hooggespannen. Of misschien ook wel niet. Past het immers niet volkomen binnen de huidige maatschappelijke maatstaven dat gedragingen van ongewenst en grensoverschrijdend gedrag, zeker in het geval van een afhankelijkheidsrelatie, strenger worden beoordeeld? En is dat bovendien niet volkomen terecht? Een tijdperk leek ingeluid. Tsja, en als verwachtingen hooggespannen zijn dan valt het uiteindelijke resultaat in de regel nogal eens tegen. Dat heeft wat mij betreft ook te gelden voor de uitspraak van het hof.

Het hof Arnhem-Leeuwarden komt in zijn uitspraak van 11 januari 2021 tot hetzelfde oordeel als het hof ‘s-Hertogenbosch, namelijk dat de gedragingen van de docent weliswaar verwijtbaar zijn, maar niet ernstig verwijtbaar. De docent komt dus alsnog het recht op een transitievergoeding toe. De uitspraak van het hof is weliswaar uitvoerig gemotiveerd, maar de uitkomst overtuigt (mij) niet.

Het hof is van opvatting dat de hoge verwijtbaarheidsdrempel niet wordt gehaald, maar niet dan nadat hij eerst een aantal zaken heeft vastgesteld. Zo is het hof van opvatting dat juist bij een vak als bewegingsleer een veilig leerklimaat van belang is en verder dat de senior docent een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het creëren daarvan. Bovendien stelt het hof vast dat de eerder aan de docent gegeven waarschuwingen helder waren, het contactverbod terecht en dat over andere docenten bewegingsleer geen klachten waren ingediend.

Dat tegen deze achtergrond de biltik en het tot twee keer toe geven van een volledige lichaamsmassage niet ernstig verwijtbaar gedrag oplevert, is in mijn ogen onbegrijpelijk. Het hof schrijft dit toe aan het handelen, of beter gezegd, het nalaten van de werkgever:

“Al met al oordeelt het hof dat de Hogeschool weliswaar tot tweemaal toe een duidelijk en niet mis te verstane waarschuwing richting [de docent] heeft afgegeven, en dat zij verandering van zijn didactische vaardigheden verlangde, maar dat zij in de richting van [de docent] in gebreke is gebleven met adequate begeleiding van die verandering, waaronder observatie van lessen om te constateren of die verandering ook gerealiseerd werd. Daardoor heeft zij daarop niet alleen onvoldoende zicht gehad, maar heeft ze ook richting [de docent] onduidelijkheid laten ontstaan of de veranderingen die hij wèl had doorgevoerd voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht wel goed functioneerde. In die omstandigheden kon [de docent], die na een jaar na de waarschuwing uit 2010 ook weer in het kernteam is opgenomen, menen dat dat het geval was. Dit doet op zichzelf niet af aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van [de docent] in 2017, maar is wel een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de ernst van de verwijtbaarheid in de arbeidsverhouding tussen de Hogeschool als werkgeefster en [de docent] als werknemer.”

Opvallend is dat het hof in zijn uitspraak expliciet benoemt dat de bij de hogeschool aanwezige integriteitscode geen rol speelt bij de vraag of de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De integriteitscode legt voor het hof bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid in deze zaak geen (extra) gewicht in de schaal. Het hof overweegt dat ‘ook zonder een dergelijke code duidelijk is dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven’.

De vraag die bij mij opkomt is waarom dit niet heeft te gelden voor het onvoldoende begeleiden en monitoren van de docent. Was zonder deze begeleiding voor de senior docent die tevens een voorbeeldfunctie heeft richting zijn studenten niet voldoende duidelijk dat hij zich (sowieso en al helemaal na de gegeven waarschuwingen) diende te onthouden van de hem verweten gedragingen? Mijns inziens is hierop alleen maar een bevestigend antwoord mogelijk.

Al met al, en zeker gelet op de overwegingen op grond waarvan de Hoge Raad de uitspraak van het hof ‘s-Hertogenbosch casseerde, een teleurstellende uitkomst wat mij betreft.

Indien u worstelt met vraagstukken over (ernstig) verwijtbaar handelen en de vraag of uw werknemer in aanmerking komt voor een transitievergoeding kunt u altijd contact met ons opnemen. Ditzelfde geldt voor vraagstukken rondom integriteit.

De auteur is niet meer werkzaam bij Capra Advocaten. Voor vragen kunt u contact opnemen met één van onze advocaten.