Het coronavirus en de onderwijssector: arbeidsrechtelijke vragen

Er geldt in beginsel geen algemene verplichting voor werknemers om zich te laten vaccineren. Dit kan echter anders zijn voor werknemers in een specifieke sector, zoals bijvoorbeeld het speciaal onderwijs en indien de werkgever dit goed onderbouwt.

Het feit dat een werknemer vaccinatie mag weigeren betekent overigens niet zonder meer dat de werkgever geen arbeidsrechtelijke maatregelen mag treffen.

In het artikel ‘Verplicht vaccineren, ja of nee?’ en het artikel ‘Mag ik een ongevaccineerde medewerker de toegang tot de werkplek weigeren? Of ontslaan?’ leest u hier meer over.

Dit betreft de verwerking van gezondheidsgegevens en dat is op grond van de AVG verboden, tenzij de betrokkene daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. Vooralsnog wordt er door de Autoriteit Persoonsgegevens en de Rijksoverheid van uitgegaan dat er geen wettelijke basis is voor het door de werkgever bijhouden van de vaccinatiestatus voor COVID-19.

Een werkgever kan een werknemer niet verplichten om zich te laten testen op het corona-virus, ook niet als het slechts om een zelftest gaat. De grondrechten van een werknemer verzetten zich tegen een dergelijke verplichting. Daar staat tegenover dat de werkgever verplicht is om een veilige werkomgeving te creëren.

In bijzondere gevallen kun je van een werknemer wel verlangen dat hij/zij een test ondergaat. Denk daarbij aan een situatie waarin de werknemer geen klachten ervaart, het werk vanuit huis niet of nauwelijks kan worden uitgevoerd en de afwezigheid van de medewerker voor problemen in de organisatie zorgt. Het belang van de werknemer bij het niet ondergaan van een test kan dan als geringer worden beoordeeld dan het belang van de organisatie. In een dergelijke situatie (en na voorafgaande waarschuwing) is het verdedigbaar dat het loon wordt ingehouden over de dagen waarop de quarantaine kon worden verkort door het afnemen van een coronatest.

Scholen kunnen gebruik maken van preventieve zelftesten voor hun personeel en leerlingen, als aanvulling op de basismaatregelen, zoals het houden van afstand, maar dat is niet verplicht. Ook de Rijksoverheid schrijft op haar website dat het gebruik van een zelftest altijd vrijwillig is. Ook tot vaccineren kan een leerling niet worden verplicht. Het is echter niet uitgesloten dat aan het weigeren van een vaccinatie of een sneltest consequenties verbonden kunnen worden. Zo heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op 8 april 2021 in een Tsjechische zaak geoordeeld dat een wettelijke vaccinatieplicht voor kinderen, waar bij overtreding een boete en uitsluiting van het kinderdagverblijf volgt, geen onnodig grote inperking van het privéleven was. Het beperken van de toegang tot de basis- of middelbare school is echter een aanzienlijk grotere beperking van de mensenrechten en zal daarom naar verwachting niet snel toelaatbaar worden geacht.

Momenteel ligt het wetsvoorstel ‘Bevorderen keuzemogelijkheid tussen kindcentra die wel of niet kinderen toelaten die niet deelnemen aan het rijksvaccinatieprogramma’ bij de Eerste Kamer. Deze wet dient ertoe dat kinderopvangcentra een transparant beleid kunnen en moeten voeren over het wel of niet toelaten van ongevaccineerde kinderen. Op die manier kunnen hun ouders een bewuste keuze maken bij het kiezen van een opvangcentrum voor hun kind. Het coronavaccin valt overigens (vooralsnog) niet onder het rijksvaccinatieprogramma.

Na de zomervakantie van 2021 is het onderwijs weer volledig open gegaan. De basisregel: blijft thuis bij klachten en laat je testen, geldt onverkort.

De 1,5 meter afstand-regel is sinds 25 september 2021 vervallen voor onderwijspersoneel in het primair onderwijs en de kinderopvang. Voorts hoeft de klas van een besmet kind met ingang van 20 september 2021 (uitzonderingen daargelaten) niet meer naar huis te worden gestuurd.
Leerlingen en docenten in het voortgezet (speciaal) onderwijs hoeven geen 1,5 meter afstand tot elkaar meer te houden. Op 25 september 2021 is die regel vervallen. Dat geldt ook voor de plicht tot het dragen van een mondkapje door onderwijspersoneel, die in sommige situaties gold. Het quarantaine-advies blijft vooralsnog wel bestaan.

Met ingang van maandag 30 augustus 2021 geldt de 1,5 meter afstand-regel niet meer in het hoger onderwijs. Op 25 september 2021 zijn ook de regels rond het dragen van een mondkapje buiten de les- en collegezalen en de maximale groepsgrootte vervallen.

De werkgever is ten overstaan van het personeel verplicht om de werkomgeving zodanig in te richten dat de werknemer zijn of haar werk veilig kan verrichten. De zorgplicht voor de werknemers is een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Een werkgever kan en hoeft het besmettingsrisico dan ook niet 100% uit te sluiten. Wel is belangrijk dat de gelende regels uit onder meer de Arbowet worden gevolgd en dat de werkgever voor het overige zoveel als mogelijk doet om de werkomgeving zo veilig mogelijk te maken. Wat corona betreft, is het altijd verstandig de aanwijzingen van het RIVM en het kabinet zo goed mogelijk te volgen, maar ook altijd te bezien of extra maatregelen en instructies nodig zijn. Voor de onderwijssector zijn ook diverse protocollen opgesteld, die kunnen worden geraadpleegd via Lesopafstand.nl.

Scholen hebben ook een (wettelijke) zorgplicht jegens leerlingen. Deze zorgplicht bestaat onder meer uit een inspanningsverplichting voor de gezondheid en veiligheid van leerlingen, ook in tijden van corona. Een school moet dus alle inspanningen verrichten en alle maatregelen nemen die redelijkerwijs van een school mogen worden verwacht om de gezondheid en veiligheid van leerlingen te waarborgen. Indien een school zich niet aan deze zorgplicht houdt en nalatig is geweest, dan kan een school aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Als een werknemer, conform het advies van de overheid, deels thuis wil werken, dan zal zijn werkgever dat moeten toestaan en het loon moeten doorbetalen.

Het ligt anders als de aard van het werk verlangt dat een werknemer op de werklocatie aanwezig is. Zo is het onderwijs een ‘cruciale sector’, waardoor de onderwijswerkgever eerder van zijn werknemers kan verlangen het werk op de locatie te blijven uitoefenen. Uiteraard mag ook van de onderwijswerkgever worden verwacht dat deze waar mogelijk maatregelen treft waardoor op een verantwoorde wijze op de werklocatie kan worden gewerkt. Als een werknemer dan tóch besluit om niet naar de locatie te komen en daardoor volgens zijn werkgever de arbeid niet of niet goed kan verrichten, dan zou dat een reden kunnen zijn het loon in te houden.

Als de werknemer het advies van de overheid om in quarantaine te gaan opvolgt (maar niet ziek is), luidt de vraag of de werknemer in staat is om thuis zijn werk voort te zetten. Als dat zo is, dan heeft hij gewoon recht op loon.

Als de werknemer in quarantaine, niet in staat is om thuis zijn werkzaamheden uit te voeren, geldt de hoofdregel uit artikel 7:628 BW: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

Bij werknemers in quarantaine die hun werkzaamheden niet vanuit huis kunnen verrichten, kan in beginsel niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, ook hier moet het salaris gewoon worden doorbetaald. Zou een werknemer doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, dan ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de werknemer schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

In het artikel ‘Code oranje en vakantierichtlijnen’ leest u hier meer over.

Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

Voor een verbod aan een individuele werknemer om naar school te komen, is nodig dat vast komt te staan dat hij in aanraking is of is geweest met een besmettelijke ziekte, zoals nu met het coronavirus. Als de werknemer symptomen van het virus heeft, positief op corona is getest of samenleeft met een huisgenoot die corona heeft, dan mag de werkgever die werknemer gedurende de voorgeschreven quarantaineperiode de toegang tot de school weigeren. Dit sluit aan op het huidige, landelijke overheidsbeleid. Denk hierbij ook aan de op grond van de cao bestaande meldingsplicht van de werknemer als hij in aanraking is gekomen met een besmettelijke ziekte, zoals nu, met het coronavirus.

Een eventuele verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een werknemer uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten school in te loggen of als de betreffende werknemer niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de werknemer verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de werknemer (in dit geval: in het huis van de werknemer). De werkplek moet ook thuis op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar de werklocatie te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering.

Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, dan kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is en of de corona-maatregelen, zoals de 1,5meterafstand, voldoende kunnen worden nageleefd. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten in ogenschouw worden genomen. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de werknemer, of een huisgenoot, zich in de zogenaamde ‘risicogroep’ bevindt. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke maatregelen de werkgever in aanvulling op de reeds getroffen maatregelen kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

Zie ook het artikel: ‘Over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.’

Nee dat mag niet. Niemand kan verplicht worden de app te gebruiken. Dat geldt ook voor telefoons die door de werkgever zijn verstrekt.

De CoronaMelder-app is bedoeld ter bestrijding van het coronavirus en ter aanvulling van het reguliere bron- en contactonderzoek, dat overigens per eind juni 2021 is opgehouden te bestaan.

In artikel 6d van de Wet publieke gezondheid is een specifieke wettelijke grondslag neergelegd voor de CoronaMelder-app. Het achtste lid van dit artikel bepaalt dat het verboden is een ander te verplichten tot het gebruik van de app of een ander vergelijkbaar digitaal middel. Overtreding van dit verbod is een strafbaar feit.

Een werkgever mag zijn werknemers dus niet verplichten om de CoronaMelder-app te gebruiken. Wel mag hij zijn werknemers aanraden de app te gebruiken om bij te dragen aan de bestrijding van corona in het algemeen en in het belang van de bescherming van de gezondheid op de werkvloer in het bijzonder. Waak er dan wel voor dat werknemers zich niet feitelijk gedwongen voelen om de app te gebruiken. Maak dan ook geen onderscheid tussen werknemers die de app wel en werknemers die de app niet gebruiken.

Als een werkgever van oordeel is dat een tijdelijke sluiting van de school in het belang van de werknemers en/of de leerlingen is, dan is dat op zichzelf toegestaan. Uiteraard dient te allen tijde het belang van de leerlingen bij de te maken afweging te worden betrokken en te worden gezorgd voor voortzetting van het onderwijs, al dan niet op afstand. De werkgever zal op grond van artikel 7:628 BW verplicht zijn om het loon aan de werknemers door te betalen.

Het staat werkgever en werknemer vrij om bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft. In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzeren proeftijdbeding in principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd niet is toegestaan, ook niet in een situatie van vakantie of ziekte als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen. Het valt niet te verwachten dat de coronamaatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen. Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder proeftijdbeding, voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Enige terughoudendheid is hier op zijn plaats. Hoewel de kantonrechter Midden-Nederland dit in 2020 nog accordeerde (ECLI:NL:RBMNE:2020:2187), is eerder geoordeeld dat dit handelen in strijd komt met de ratio van het proeftijdbeding (ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109).

Voor het primair en voortgezet onderwijs zij voor de volledigheid nog het volgende vermeld. Op grond van de toepasselijke cao’s kan een proeftijdbeding alleen aan de orde zijn in het geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De ‘tweede kans’ uitspraak van de kantonrechter Midden-Nederland gaat voor het PO en het VO dan ook niet op.

Hbo-instellingen en universiteiten hebben inmiddels aandacht gevraagd voor de problemen als gevolg van tijdelijke arbeidsovereenkomsten die bij verlenging tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd leiden. Het (wetenschappelijk) onderzoek lag namelijk stil terwijl de tijd van de tijdelijke arbeidsovereenkomst verder tikte.

Sinds de aanvang van de coronapandemie heeft het UWV zijn werkmethode drastisch aangepast. Zo worden zieke werknemers veelal telefonisch gehoord. Dit kan voor werkgevers lastig zijn. Werknemers kunnen zich immers ziekmelden zonder dat een controle plaatsvindt waarbij zij werkelijk gezien worden door een bedrijfsarts.

Het UWV heeft een addendum (inmiddels reeds de derde versie) bij de Werkwijzer Poortwachter gepubliceerd. In het addendum probeert het UWV onder meer duidelijk te maken dat daar waar het plausibel is dat de coronamaatregelen de oorzaak zijn van het niet vervullen van de re-integratieverplichtingen, het UWV dat de werkgever in beginsel niet zal tegenwerpen. Het is niet zo dat de werkgever achterover kan leunen. Hij moet zijn best blijven doen (creativiteit tonen) voor de re-integratie en de bijbehorende administratieve handelingen. Uit het addendum valt verder af te leiden dat de werkgever moet onderbouwen waarom het niet gelukt is om een bevredigend re-integratieresultaat te bereiken. Dit mag uiteraard van een werkgever worden verlangd. Gelet op de open termen die door het UWV worden gebruikt (‘enige coulance’, ‘als het maar enigszins plausibel is’, ‘als de tijdigheid RIV/WIA dit toelaat’), is het op voorhand echter niet zeker dat een beroep op de coronamaatregelen daadwerkelijk zal leiden tot een versoepelde toepassing van de re-integratieverlichtingen.

Als spreekuren bij verzekeringsartsen weer mogelijk zijn, zal het fysiek bezoeken daarvan alleen aan de orde zijn als dit nodig is voor de gevalsbehandeling, aldus het UWV. Dit lijkt op een permanente verschuiving naar slechts een ‘papieren’ beoordeling van langdurig arbeidsongeschikten.

Door de maatregelen van het kabinet werken (nog altijd) veel werknemers (deels) thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus tijdelijk in zijn woonland, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de coronamaatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor werknemers die woonachtig zijn in het buitenland en werkzaam bij in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen.