Het primaat van de politiek en medezeggenschap

Dit is een artikel uit de Lustrumbundel Capra Advocaten 95 jaar.

De Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is in 1950 van kracht geworden maar het duurde nog tot 5 mei 1995 voordat deze wet ook voor de overheid ging gelden, de sectoren onderwijs en defensie uitgezonderd. De WOR vloeit voort uit artikel 19, tweede lid, van de Grondwet waarin het recht op medezeggenschap is verankerd.

Op grond van de WOR heeft de ondernemingsraad (OR) binnen een onderneming verschillende rechten: overlegrecht, adviesrecht, instemmingsrecht, initiatiefrecht en het recht op informatie. Deze rechten geven de OR de mogelijkheid om vanuit werknemersbelangen invloed uit te oefenen op het ondernemingsbeleid, onder meer door te adviseren over belangrijke zaken als fusies en reorganisaties en al dan niet in te stemmen met regelingen voor werktijden en opleidingen, voorstellen te doen en informatie te verkrijgen.

Dat de WOR ook voor de overheid geldt wil niet zeggen dat de toepassing van de WOR binnen de overheid gelijk is aan die binnen de private sector. In hoofdstuk VII B van de WOR zijn bijzondere bepalingen voor de overheid opgenomen, die een afwijking creëren. De twee belangrijkste bepalingen betreffen het begrip ‘bestuurder’ en ‘het primaat van de politiek’. Op deze laatste bepaling wordt in dit artikel nader ingegaan.

Artikel 46d WOR

In artikel 46d sub b van de WOR is geregeld dat de ondernemer binnen de overheid geen overleg als bedoeld in artikel 23 van de WOR met de OR hoeft te voeren over aangelegenheden die betrekking hebben op 1. de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, 2. het beleid ten aanzien van die taken en 3. de uitvoering van die taken.

Dit heeft tot gevolg dat daar waar geen overleg met de OR gevoerd hoeft te worden over voormelde drie onderwerpen, er ook geen instemmings- of adviesrecht voor de OR is weggelegd. Het instemmings- en adviesrecht geldt slechts voor de onderwerpen genoemd in artikel 25 en 27 van de WOR waarover op grond van artikel 23 van de WOR-overleg gevoerd moet worden.

De rechten van de OR om te adviseren over of in te stemmen met bepaalde beslissingen van de ondernemer zijn daarmee binnen de sector overheid beperkt. Hierop wordt gedoeld met de woorden ‘primaat van de politiek’. Op deze beperking is één uitzondering, te weten voor zover het de personele gevolgen van een beslissing betreft. In het geval bijvoorbeeld dat de OR binnen een overheidsinstelling wegens het primaat van de politiek geen advies mag uitbrengen over het hoe en waarom van een reorganisatie, heeft diezelfde OR wel adviesrecht over de personele gevolgen van de reorganisatie.

Over het primaat van de politiek is juridisch veel gestreden. De wettekst namelijk is niet op alle onderdelen even duidelijk en de geschiedenis van de totstandkoming van de wet geeft ook niet alle antwoorden.

De toenmalige minister gaf hierover bij de totstandkoming van de wet te kennen, dat het bewust aan de rechter is overgelaten deze antwoorden te geven. Dit mede opdat het begrip primaat van de politiek binnen de maatschappelijke context beoordeeld zou kunnen worden. Het primaat van de politiek zou daarmee als een dynamisch bedoeld begrip aangemerkt kunnen worden.

Hoe heeft de rechter het begrip primaat van de politiek de afgelopen jaren ingekleurd?

De Hoge Raad heeft sinds de WOR binnen de sector overheid van toepassing werd (1995) tot nu toe negen beschikkingen afgegeven waarin het primaat van de politiek centraal stond en daarin antwoord gegeven op de vragen hoe dit begrip moet worden uitgelegd. Navolgend wordt op deze beschikkingen ingegaan.

1 en 2. Gemeentelijke herindeling en opheffing waterschap
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) oordeelde dat bij beslissingen zoals tot gemeentelijke herindeling of opheffing van een waterschap, de personele gevolgen daaraan inherent zijn, zodat het betreffende besluit tot herindeling dan wel opheffing van het waterschap niet genomen had mogen worden alvorens de OR-advies had kunnen geven. In de beschikkingen van 26 januari 2020[1] verwierp de Hoge Raad verwierp dit oordeel en overwoog, dat daar waar personele gevolgen inherent zijn aan het besluit, de OR pas adviesrecht heeft over dat deel van het besluit waarin de personele gevolgen worden geregeld.

3. Rijksrecherche
In een derde kwestie[2] ging het om de instelling van een coördinatiecommissie bij de rijksrecherche. Aan deze commissie zouden bevoegdheden van unithoofden worden overgedragen. De Hoge Raad oordeelde dat het instellen van een coördinatiecommissie nog geen besluit is waarmee eveneens de personele gevolgen worden geregeld.

Interessant was dat in deze beschikking aan de orde kwam wanneer sprake is van ‘publiekrechtelijke taken’ als bedoeld in artikel 46d van de WOR. De OK was van oordeel dat hiervan alleen sprake is als een besluit genomen wordt door een democratisch gecontroleerd orgaan met (mede)wetgevende bevoegdheden als onderdeel van een politiek besluitvormingsproces. Gedacht moet worden aan bijvoorbeeld besluiten van een gemeenteraad of provinciale staten. Volgens de OK vielen besluiten van uitvoerende bestuursorganen daar niet onder. De Hoge Raad deelde dit oordeel niet op grond van de wettekst, waarin geen beperking is aangebracht ten aanzien van welk bestuursorgaan het besluit neemt. Ook beslissingen van uitvoerende organen vallen onder het primaat van de politiek.

4. Oprichting shared servicecentrum
In de vierde beschikking van de Hoge Raad ging het over de oprichting van een shared servicecentrum (SSC)[3]. Daarin zouden de salarisadministratie en (onderdelen van) HRM van diverse ministeries van de rijksoverheid worden ondergebracht. De OR had zich op het standpunt gesteld, dat deze beslissing niet viel onder het primaat van de politiek omdat HRM-beleid niet behoort tot de publiekrechtelijke taken zoals bedoeld in artikel 46d onder b van de WOR. Het besluit zag volgens de OR slechts op het in stand houden van het overheidsapparaat en aan de oprichting van het SSC lagen geen politieke overwegingen ten grondslag.

De Hoge Raad, in navolging van de OK, volgde het standpunt van de OR niet. Bepalend voor het politiek primaat was volgens de HR niet alleen dat sprake was van een verschuiving van taken tussen ministeries maar ook van verschuiving van verantwoordelijkheden tussen ministeries. Een en ander lag daarmee wel degelijk besloten binnen een politieke context en was ook ingegeven door politieke overwegingen.

5. Privatisering Van Mesdagkliniek
Aan het besluit tot privatisering van een Tbs-instelling lag een onderzoeksrapport ten grondslag waarin diverse varianten waren opgenomen. Zo kon de Tbs-instelling geprivatiseerd worden maar er kon ook voor gekozen worden dit niet te doen en in plaats daarvan ambtenaren te detacheren of een interne verzelfstandiging door te voeren. De OR meende dat aan het principiële besluit om te kiezen voor één van deze varianten, personele gevolgen verbonden waren zonder dat gezegd kon worden dat deze personele gevolgen aan het besluit inherent waren en dat de OR dus mocht adviseren over eveneens het privatiseringsbesluit. De OK volgde deze redenering van de OR en meende daarnaast dat dit besluit niet de publiekrechtelijke vaststelling betrof van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan noch van het beleid ten aanzien van deze taken en de uitvoering ervan.

De Hoge Raad[4] volgde de OK hierin niet en oordeelde dat het besluit tot verzelfstandiging van de Tbs-instelling van zodanige aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en de OR daarom daarover geen adviesrecht heeft. Met andere woorden, een besluit tot privatisering zoals hier aan de orde moet wel degelijk gezien worden als vallend binnen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke bestuursorganen en onderdelen daarvan, zoals bedoeld in artikel 46d onder b WOR.

Het enkele feit dat aan deze beslissing personele gevolgen zijn verbonden, die op zichzelf beschouwd ingrijpend zijn, is volgens de Hoge Raad onvoldoende om daarop een uitzondering te aanvaarden. De Hoge Raad overwoog aanvullend dat nu ten aanzien het besluit tot verzelfstandiging van de Tbs-kliniek geen adviesrecht bestaat, de OK niet het gehele besluit had mogen vernietigen, ook niet als in verband met de (ingrijpende) personele gevolgen van deze beslissing wel een uitzondering op het primaat van de politiek zou moeten worden aanvaard. Ten aanzien van deze personele gevolgen kon de OR nog steeds adviseren zonder dat het besluit tot verzelfstandiging ter discussie behoeft te worden gesteld, aldus de Hoge Raad.

6. Renovatie zwembad (De Mirandabad)
In de beschikking van de Hoge Raad[5] over het door een stadsdeelraad beschikbaar stellen van een renovatiebudget voor een gemeentelijk zwembad, had daaraan voorafgaand de OK geoordeeld, dat het hier niet ging om een besluit voortvloeiende uit een politieke taak, ook al was het besluit genomen door een democratisch gekozen bestuursorgaan.

De Hoge Raad volgde de OK hierin niet. De Hoge Raad overwoog dat het primaat van de politiek is ingegeven vanuit de bescherming van besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Reden hiervoor is dat voorkomen moet worden -in het geval de OR wel adviesrecht over besluiten genomen door democratisch gecontroleerde organen- een ter toetsing ingeroepen rechter op enig moment een oordeel zou moeten vellen over een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan. Dat nu zou in strijd zijn met de scheiding der machten.

Daarmee is niet gezegd dat ieder besluit van een democratisch gecontroleerd politiek orgaan aan het adviesrecht van de OR onttrokken is maar wel een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het besluit van de gemeenteraad tot het beschikbaar stellen van een renovatiebudget moest als zodanig beschouwd worden.

7. Gemeente Maastricht
In 2019 overwoog de Hoge Raad[6], dat zelfs indien er tussen OR en ondernemer afspraken zijn gemaakt over extra adviesrechten (bovenwettelijke adviesrechten), hiermee het primaat van de politiek niet opzij gezet kan worden. Dit betekent dat als de OR een advies uitbrengt over een besluit dat onder het politieke primaat valt, de OR geen recht van beroep toekomt indien de ondernemer het advies van de OR niet volgt. Het recht op beroep kan niet buiten de wet om door de ondernemer aan de OR worden toegekend omdat toetsing door de rechter van een besluit van een democratisch (gecontroleerd) orgaan nu eenmaal in strijd is met het staatsrechtelijke beginsel van de scheiding der machten.

8 Politie Oost-Brabant
Eveneens in 2019 overwoog de Hoge Raad[7] dat ook een besluit dat genomen wordt door een niet democratisch gecontroleerd orgaan (zoals in deze kwestie door de eenheidschef van een politieregio), binnen het primaat van de politiek kan vallen. Reden hiervoor is dat de daarboven geplaatste korpschef wel de verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van de publiekrechtelijke taak en op zijn beurt verantwoording dient af te leggen aan de Minister van Justitie en Veiligheid. Daarmee kan ook het besluit van een niet (direct) democratisch gecontroleerd orgaan, toch onder het primaat van de politiek vallen, waardoor de OR geen adviesrecht heeft.

9. Aanwijzing en inrichting rijkskantoor
Het directoraat-generaal Overheidsorganisatie had bepaald dat een gebouw in Eindhoven werd aangewezen als standaard rijkskantoor en als zodanig zou worden ingericht. Welke overheidsdiensten in dat kantoor gehuisvest zouden worden was nog niet bekend. De OR claimde adviesrecht. De Hoge Raad[8] bevestigde uitspraak waarin de OK oordeelde dat het besluit tot huisvesting een besluit is van een democratisch gecontroleerd orgaan, dat ziet op beleid en de uitvoering van publiekrechtelijke taken. Nu bij de keuze voor de plaats van huisvestiging (nog) geen besluit genomen is over de personele gevolgen daarvan, kwam aan de OR nog geen adviesrecht toe.

Conclusies

Uit deze negen beschikkingen zijn een aantal conclusies te trekken waar het gaat om het primaat van de politiek.

1. Ook als aan een besluit inherent personele gevolgen verbonden zijn komt de OR geen adviesrecht toe over het principiële besluit. Het adviesrecht is pas aan de orde als er een besluit wordt genomen dat strekt tot (niet) het regelen van de personele gevolgen van het principiële besluit.
2. Ook besluiten van uitvoerende democratisch gecontroleerde organen kunnen onder het primaat van de politiek vallen, derhalve niet enkel de besluiten van wetgevende democratisch organen.
3. Ook een besluit van een niet democratisch gecontroleerd orgaan (zoals een hogere ambtenaar) kan binnen het politiek primaat vallen, als deze het besluit neemt onder de verantwoordelijkheid van een wel democratisch gecontroleerd orgaan.
4. Besluiten waaraan politieke afwegingen ten grondslag liggen en besluiten genomen in een politieke context kunnen eveneens onder het primaat van de politiek vallen.
5. Een afspraak met de OR dat de OR toch mag adviseren over het principiële besluit kan het primaat van de politiek niet opzijzetten. De OR mag dan wel adviseren maar kan, in het geval de ondernemer het advies niet overneemt, tegen het desbetreffende besluit niet in beroep bij de Ondernemingskamer.
6. Indien sprake is van een proces van besluitvorming dat valt onder het politieke primaat, heeft de OR-adviesrecht ten aanzien van het (deel)besluit waarin de personele gevolgen geregeld worden. Het gaat hier enkel om adviesrecht over de personele gevolgen die niet inherent zijn aan het principiële besluit.

Het onderwerp primaat van de politiek is geen gemakkelijk onderwerp en elke situatie moet op zichzelf beoordeeld worden om vast te stellen of sprake is van politiek primaat of niet. Aangezien de Minister destijds bij het van toepassing worden van de WOR op de overheid en de introductie van het primaat van de politiek heeft overwogen dat de wet bewust niet is dichtgetimmerd teneinde de rechter ruimte te geven tot oordelen binnen de maatschappelijke context, betekent dit dat in de toekomst nieuwe uitspraken van de Hoge Raad kunnen volgen waarin nieuwe invalshoeken worden geformuleerd. Dit mede gelet op de al jaren durende ‘discussie’ tussen de OK en de Hoge Raad over dit onderwerp.

[1] ECLI:NL:HR:2000:AA4735 en ECLI:NL:HR:2000:AA4734

[2] ECLI:NL:PHR:2002:AD9856

[3] ECLI:NL:HR:2005:AS5953

[4] ECLI:NL:PHR:2007:AZ1647

[5] ECLI:NL:HR:2013:1139

[6] ECLI:NL:HR:2019:397

[7] ECLI:NL:HR:2019:1235

[8] ECLI:NL:HR:2020:1283

Suzanne van Loon