Omvang re-integratieverplichting werkgever: hoe zat het ook al weer?

Artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht de werkgever om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. Deze verplichting geldt zolang de arbeidsovereenkomst bestaat. De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geven aan welke elementen van belang zijn bij de bepaling van de omvang van de re-integratieplicht. Deze beleidsregels zijn primair bedoeld voor het UWV ten behoeve van de beoordeling van de re-integratie-inspanningen in het kader van de WIA-beoordeling bij het einde van de wachttijd. Deze beleidsregels geven tevens een invulling aan de re-integratieplicht van werkgever en werknemer.

Initiatief en onderzoek

De werkgever dient het initiatief te nemen bij re-integratie. De werkgever zal (1) onderzoek moeten doen, (2) passend werk moeten aanbieden en (3) zo nodig sancties nemen bij non-acceptatie. De werkgever zal op een systematische en niet-vrijblijvende wijze moeten zoeken naar aangepast werk of ander passend werk (Hof ’s-Gravenhage 12 mei 2005, JAR2005/148). Heeft de werkgever passend werk gevonden, dan zal hij dit ook actief moeten aanbieden aan de werknemer. Als de werknemer zonder deugdelijk argument het aangeboden passende werk niet accepteert, dan mag de werkgever dit niet zonder meer accepteren. Hij zal zo nodig loondoorbetaling moeten uitsluiten. Doet de werkgever dit niet, dan kan dit voor het UWV na einde wachttijd reden zijn om de loondoorbetalingsplicht te verlengen. Van de werkgever wordt dus een actieve opstelling verwacht, ook al is de werknemer passief (Hof Arnhem 2 september 2008, JAR2008/275). Doet de werknemer zelf een re-integratievoorstel, dan moet de werkgever zo spoedig mogelijk onderzoek doen en daarover duidelijkheid verschaffen aan de werknemer.

Passende arbeid

Of werk passend is in de zin van artikel 7:658a, lid 4 BW wordt in de eerste plaats bepaald door de verhouding tussen belastbaarheid van de werknemer in relatie tot de belasting van de aangeboden werkzaamheden. Eerst zal de bedrijfsarts de beperkingen in kaart moeten brengen en vervolgens kan – bij voorkeur – een arbeidsdeskundige bepalen welke werkzaamheden passen bij die belastbaarheid. Bij de passendheid van arbeid wordt echter ook gelet op criteria als arbeidsverleden, opleiding, de afstand tot het werk en de hoogte van het loon. Naar mate de arbeidsongeschiktheid langer duurt, worden van de werknemer meer concessies verwacht als het gaat om de passendheidscriteria. Per 1 juli 2015 is in de Ziektewet – net als in de Werkloosheidswet – na zes maanden alle arbeid die past bij de krachten en bekwaamheden van de werknemer, passend.

Re-integratievolgorde, re-integratie spoor 2

De werkgever dient de volgende re-integratievolgorde in acht te nemen:

• hervatting in eigen of aangepast eigen werk; of als dat niet mogelijk is
• hervatting in passend werk binnen de onderneming; dan wel
• hervatting in passend werk buiten de onderneming (ook wel ‘tweede spoor’ genoemd).

Re-integratie in de eigen functie – al dan niet met aanpassingen – staat voorop. Als de werknemer re-integratie in eigen werk claimt, dan zal de werkgever eerst aannemelijk moeten maken dat dit niet mogelijk is voordat hij ander passend werk aanbiedt. Blijkt aanpassing van dat eigen werk niet mogelijk, dan zal de werkgever eerst moeten zoeken naar passend werk binnen de onderneming voordat hij ander passend werk bij een andere werkgever aanbiedt. Als de werknemer aanbiedt om aangepaste eigen werk of ander passend werk te verrichten en de werkgever meent dat dit redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden, dan moet de werkgever dit bewijzen.

De verplichting om de werknemer buiten de onderneming bij een derde te laten re-integreren vervalt in beginsel na het einde van de wachttijd, tenzij er een loonsanctie is opgelegd (artikel 7:658a BW). Zodra er geen zicht meer bestaat op structurele hervatting binnen de eigen organisatie moet er een adequaat tweedespoortraject worden gestart. Dit traject moet uiterlijk binnen zes weken na de eerstejaarsevaluatie (dat is in de 52^ste verzuimweek) worden gestart. Spoor 2 dient zo nodig parallel aan re-integratie binnen de eigen onderneming te worden ingezet. Dat de werknemer nog bezig is met een traject gericht op hervatting binnen het bedrijf, vormt op zich geen deugdelijke grond om na het eerste ziektejaar af te zien van inzet van spoor 2. Een werkgever mag na het eerste ziektejaar alleen afzien van inzet van spoor 2 als binnen drie maanden een concreet resultaat in spoor 1 wordt verwacht. Inzet van spoor 2 kan echter ook in het eerste ziektejaar zijn vereist als blijkt dat het eerste spoor tot mislukken gedoemd is (Kantonrechter Utrecht 31 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3247). Soms wordt geoordeeld dat spoor 1 te snel wordt afgesloten als de mogelijkheden in spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht (Kantonrechter Enschede 1 juli 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3709).

Bij het zoeken naar ander passend werk mag de werkgever niet zonder meer uitgaan van de bestaande functies en werkverdeling. In genoemde beleidsregels staat dat de re-integratieplicht kan meebrengen dat de werkgever de functies, de arbeidsverdeling of arbeidsorganisatie aanpast. Een werkgever zal moeten nagaan of een functie passend gemaakt kan worden door bijvoorbeeld het aanbieden van omscholing en (om) aanpassing van de uren of het arbeidspatroon, of herplaatsing naar een andere vestiging. De werkgever die stelt dat aanpassing onmogelijk is, zal dat bij betwisting moeten bewijzen (Hoge Raad 30 mei 2009, JAR2008/167). De werkgever dient zo nodig bestaande functies te herverkavelen om een arbeidsongeschikte werknemer te herplaatsen (Hoge Raad 18 januari 2013, JAR2013/54).

Loonsanctie: verlenging loondoorbetalingsplicht

Bij de beoordeling van de WIA-aanvraag zal het UWV op basis van het re-integratieverslag beoordelen of de werkgever en werknemer voldoende hebben gedaan om re-integratie mogelijk te maken. Als het re-integratieverslag niet tijdig is ingediend, stelt het UWV een nieuwe termijn voor indiening. Blijft de werkgever opnieuw in gebreke, dan kan het UWV een sanctie opleggen. Als de werkgever heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen kan het UWV de loondoorbetalingsplicht verlengen omdat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor re-integratie. De volgende stappen zijn van belang:

1. is het resultaat bevredigend?;
2. zo nee, dan beoordeelt het UWV of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen voor re-integratie;
3. weer nee, dan wordt bezien of daar een deugdelijke grond voor is.

Loonsanctie en al dan niet ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever

Als sprake is van het schenden van re-integratieverplichtingen door de werkgever, dan kan het UWV een loonsanctie opleggen die in lengte kan variëren afhankelijk van de ernst van de schending. Daarnaast kan bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de rechter een billijke vergoeding toegekend worden aan de werkgever als deze ernstig verwijtbaar heeft gehandeld bij het schenden van de re-integratieverplichtingen. De vraag rijst of schending van re-integratieverplichtingen of een aan de werkgever opgelegde loonsanctie op zichzelf voldoende zijn voor toewijzing door de rechter van een billijke vergoeding. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft zich hierover gebogen en op 17 december 2019 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHAMS: 2019:4508).

De casus

Werknemer was sinds 1 juli 2012 in dienst bij De Bijenkorf. Op 2 maart 2015 heeft zij zich ziek gemeld. Door de bedrijfsarts was een tweedespoortraject geadviseerd. Op 2 februari 2017 is aan De Bijenkorf een loonsanctie van een jaar opgelegd omdat zij niet had voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. De bedrijfsarts achtte werknemer vervolgens volledig arbeidsgeschikt. Op verzoek van de bedrijfsarts is mediation gestart in mei 2017, welke gestaakt is nadat werknemer in de second opinion van de verzekeringsarts ongeschikt is geacht om haar eigen werk te verrichten. Het UWV heeft nadien de WIA-aanvraag van werknemer afgewezen. De Bijenkorf heeft op 1 juni 2018 de Kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer. Werknemer heeft een eigen verzoek tot ontbinding ingediend met het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De Kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2018 met toekenning van een transitievergoeding, maar geen billijke vergoeding.

Uitspraak Hof

Het door werknemer ingestelde hoger beroep gaat (vooral) over het niet toekennen van de billijke vergoeding. Werknemer stelt zich op het standpunt dat De Bijenkorf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat De Bijenkorf werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld om het werk te verrichten waarvoor zij was aangenomen en de re-integratie van werknemer door De Bijenkorf is vertraagd, waarmee De Bijenkorf te kort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen jegens werknemer. Het Hof oordeelt dat De Bijenkorf niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Met de aan De Bijenkorf opgelegde loonsanctie, is volgens het Hof de ontstane vertraging in de re-integratie reeds omgezet in een maatregel ten laste van De Bijenkorf en ten gunste van werknemer. Door werknemer is niet gesteld dat de vertraging aldus niet van een passende sanctie is voorzien dan wel dat door de opstelling van De Bijenkorf voor werknemer relevante concrete re-integratiemogelijkheden zijn gemist, aldus het Hof.

Conclusie

Het schenden van de re-integratieverplichtingen is niet hetzelfde als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b, lid 8, sub c BW. Voor het vaststellen van ernstig verwijtbaar handelen is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zonder meer aanwezig zijn indien sprake is van het schenden van de re-integratieverplichtingen waarvoor een loonsanctie is opgelegd. Het moet, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, gaan om het ernstig veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen. Schending van re-integratieverplichtingen en zelfs een aan de werkgever opgelegde loonsanctie zijn op zichzelf onvoldoende voor toewijzing van een billijke vergoeding.

Esther van Gaal