Payrolling? Bezint eer gij begint..

Ook in overheidsland wordt het steeds gebruikelijker om mensen aan te trekken door middel van een zogenaamde payrollconstructie, oftewel ‘payrolling’. Hiermee wordt beoogd om ongewenste rechtspositionele aanspraken jegens de betreffende overheid te voorkomen en flexibeler te kunnen handelen in geval van noodzakelijke veranderingen in de organisatie. Er werken bijvoorbeeld bij de Rijksoverheid naar schatting tussen de 1.000 á 1.500 mensen op basis van payrollconstructies. Gezien de behoefte aan flexibiliteit en flexibele krachten, mede in verband met de bezuinigingen, zal dit aantal de komende tijd waarschijnlijk alleen maar toenemen. Ook bij lagere overheden komt een payrollconstructie steeds vaker voor.

Er lijken op voorhand alleen maar voordelen te kleven aan een payrollwerknemer. Of dat daadwerkelijk zo is, is nog maar de vraag, gelet op juridische valkuilen die op de loer liggen.

Er is geen wettelijke definitie van het begrip ‘payrolling’. Dé payrollconstructie bestaat dus niet. Daar begint het al. Als er wordt gedacht aan een payrollconstructie, is daarom de eerste vraag welke constructie hiermee concreet wordt beoogd. In de praktijk blijkt dat overheidswerkgevers niet altijd inzicht hebben in de feitelijke constructie die is gehanteerd ten opzichte van een payrollwerknemer. Het begrip ‘payrolling’ wordt in de praktijk gebruikt voor verschillende situaties, met elk verschillende juridische consequenties.

Een van de meest vergaande vormen van payrolling houdt kort gezegd in dat de opdrachtgever (overheidswerkgever) de medewerker werft en selecteert en de medewerker vervolgens met de payrollonderneming een arbeidsovereenkomst sluit. Deze payrollonderneming stelt de medewerker daarna, op basis van een aan de payrollonderneming verstrekte opdracht, exclusief ter beschikking aan de opdrachtgever. Deze terbeschikkingstelling is vaak langdurig. Als de genoemde vorm van payrolling wordt gehanteerd, wordt er formeel (juridisch) een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de payrollwerknemer en de payrollonderneming. Dit sluit echter niet per definitie uit dat een rechter in voorkomend geval oordeelt dat er de facto (materieel) een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen de opdrachtgever en de payrollwerknemer, met alle gevolgen van dien. De (weinige) rechtspraak is niet eenduidig. Het lijkt er vooralsnog wel op dat (met name de lagere) rechters bij arbeidsconflicten vaak de voor de payrollwerknemer meest gunstige uitkomst construeren.

Een complicatie kan voorts optreden als een overheidswerkgever besluit om het werk van payrollwerknemers uit te besteden (aannemende dat een economische activiteit met een eigen doelstelling wordt overgedragen). In een dergelijke situatie is – mede gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie – niet uit te sluiten dat volgens de rechter aan de payrollwerknemers bescherming toekomt op grond van de regels die gelden bij overgang van onderneming. Dit kan betekenen dat de overheidswerkgever, ondanks de payrollconstructie, wordt aangemerkt als ‘vervreemder’ respectievelijk dat de payrollwerknemers overgaan op de ‘verkrijger’ (de partij aan wie de werkzaamheden worden uitbesteed).

Buiten de juridische vraagstukken, kan ook maatschappelijke oproer zorgen voor onverwachte problemen. Gewezen wordt bijvoorbeeld op de situatie die recent speelde met betrekking tot de payrollwerknemers van Agentschap NL. Deze payrollwerknemers verliezen, in verband met een reorganisatie, de komende jaren hun banen. Agentschap NL werd door de vakbonden verantwoordelijk geacht voor het opstellen van een sociaal plan ten behoeve van de payrollwerknemers. Er zijn acties gevoerd en er is gedreigd met stakingen. Inmiddels is overigens een akkoord bereikt tussen de vakbonden en de payrollonderneming over een sociaal plan.

Geconcludeerd kan worden dat nog veel (juridische) vragen definitief beantwoord moeten worden, met betrekking tot payrolling. Een payrollconstructie kan de gewenste flexibiliteit opleveren, maar als er een conflict ontstaat, is er een risico dat een payrollwerknemer meer rechten heeft – ten opzichte van de overheidswerkgever – dan van tevoren gewenst.

Fatou Tevette