Proportionaliteit als dragend beginsel van nieuw aanbestedingsrecht

Proportionaliteit als dragend beginsel van nieuw aanbestedingsrecht

Proportionaliteit als dragend beginsel van nieuw aanbestedingsrecht 150 150 Capra Advocaten
image_pdf

Een nieuwe aanbestedingswet is een feit. Dit suggereert dat er al een aanbestedingswet was, maar dat is het niet het geval. Deze aanbestedingswet is de eerste wet waarin algemene regels over aanbestedingen zijn opgenomen. De Eerste Kamer heeft op 23 oktober 2012 het wetsvoorstel in een plenaire vergadering behandeld en op 30 oktober daarop volgend heeft de Eerste Kamer met het wetsvoorstel ingestemd. De wet is op 8 november 2012 in het staatsblad geplaatst (Staatsblad 2012, 542). De invoering van deze wet die op 1 januari 2013 voorzien was, is weer uitgesteld tot vooralsnog 1 april 2013. Deze Aanbestedingswet is niet de eerste poging om tot een aanbestedingswet te komen. Een eerste proeve voor aanbestedingswetgeving heeft de eindstreep nooit gehaald. Dit voorstel werd in 2008 door de Eerste Kamer verworpen. Als de wet wordt ingevoerd, komen de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, Bao, Bass en Wira te vervallen.

Een van de ambities van het wetsvoorstel voor een nieuwe aanbestedingswet is het verbeteren van de toegang van ondernemers tot opdrachten. Het gevoelen bij met name het MKB en zelfstandigen zonder personeel overheerste dat zij niet of onvoldoende in de gelegenheid werden gesteld om deel te nemen aan aanbestedingen. Door de aanbestedende diensten werden vaak zodanig hoge eisen gesteld dat zij buiten spel kwamen te staan, terwijl zij van mening waren dat zij wel in staat waren om de aangeboden opdrachten uit te voeren. Bijvoorbeeld de hoge lasten die aan een aanbesteding waren verbonden omdat vele bescheiden dienden te worden ingeleverd of een aparte accountantsverklaring die moest worden verstrekt, gingen in sommige gevallen de financiële of economische draagkracht van de ondernemers te boven. In slechts 1% van de gevallen wordt een vergoeding verstrekt voor het indienen van een offerte. Uit onderzoek was ondertussen ook gebleken dat in sommige gevallen de eisen die aan (potentiële) opdrachtnemers werden gesteld, niet meer in verhouding stonden tot de opdracht.

Bij de totstandkoming van de nieuwe Aanbestedingswet heeft dit onderwerp een belangrijke rol gespeeld en heeft geleid tot het opnemen van het proportionaliteitsbeginsel in deze wet. In de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 is bepaald dat bij een aanbesteding de eisen, de voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en de inschrijvingen worden gesteld, in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. De aanbestedende dienst is verplicht het proportionaliteitsbeginsel te betrekken bij het al of niet samenvoegen van opdrachten, de uitsluitingsgronden, de inhoud van en het aantal geschiktheidseisen, de te stellen termijnen en gunningseisen, de vergoeding van hoge kosten die aan een inschrijving zijn verbonden en de voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst worden opgenomen.

De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zal zeker leiden tot verschillende interpretaties van de gestelde regels. Dat geeft werk voor aanbestedingsadviseurs en als de geschillen hoog oplopen tot noodzaak voor juridische bijstand. De regering heeft dit voorzien en heeft in de wet (artikel 10.1, derde lid) de mogelijkheid opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer aan te wijzen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop de aanbestedende dienst uitvoering moet geven aan het proportionaliteitsbeginsel in het aanbestedingsrecht. Deze richtsnoer is klaar en heeft in juli van dit jaar het licht gezien onder de naam: “Gids Proportionaliteit”.

Zoals hiervoor al is betoogd, moet het begrip proportioneel gelezen worden als “in redelijke verhouding staan tot”. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces en begint dus al bij de keuze voor welke procedure er wordt gehanteerd en dit tot en met de voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst worden opgenomen. De wetgever heeft aangegeven dat het proportionaliteitsbeginsel moet bijdragen aan de doelmatigheid en de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure. Hierbij ziet de doelmatigheid op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. De aanbestedende dienst kan gaan voor de beste prijs/kwaliteitverhouding maar mag ook kiezen voor het bevorderen van de lokale economie en de aanbesteding openstellen voor alleen de lokale ondernemers. De rechtmatigheid ziet op een gelijk speelveld voor alle deelnemende partijen en het voorkomen van integriteitrisico’s. Daarnaast heeft de rechtmatigheid ook betrekking op het juist naleven van wet- en regelgeving.

De Gids Proportionaliteit zal met de invoering van de nieuwe Aanbestedingswet via een algemene maatregel van bestuur van kracht worden en houdt in dat deze Gids van toepassing is op de aanbestedingen. Deze Gids is het richtsnoer dat handvatten geeft voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. In de hoofdstukken 3 en 4 zijn daarnaast voorschriften opgenomen op grond van de Aanbestedingswet die verplicht moeten worden nageleefd of wanneer dat niet gebeurt, dit moet worden gemotiveerd. Aan de motivering worden hoge eisen gesteld, er is immers niet voor niets een verplichting opgenomen.

Een voorbeeld. De aanbestedende dienst nodigt drie ondernemers uit voor een meervoudige, onderhandse aanbesteding en deze ondernemers zijn bekend bij de aanbestedende dienst. Omdat de aanbestedende dienst de ondernemers kent, kan hij geen geschiktheidseisen meer stellen (voorschrift 3.5 C). Wanneer het aan te besteden werk bijvoorbeeld een zeer specifieke nieuwe techniek bevat, dan kan de aanbestedende dienst de ondernemers vragen of zij hiermee bekend zijn, sterker nog, men kan verlangen dat de ondernemers aantonen van deze nieuwe techniek op de hoogte te zijn. De aanbestedende dienst moet dit gemotiveerd aangeven. Ander voorbeeld: vraagt de aanbestedende dienst een drietal stratenmakerbedrijven om in te schrijven voor het ophalen van straatwerk en deze bedrijven hebben deze werkzaamheden al meerdere malen voor de aanbestedende dienst gedaan, dan kan de aanbestedende dienst geen geschiktheidseisen meer stellen.

Dit zijn slechts twee eenvoudige voorbeelden maar de aanbestedingsmaterie kan nog veel ingewikkelder worden. Om ook meer gecompliceerde gevallen langs de lijn van de proportionaliteit te kunnen leggen, is de Gids Proportionaliteit geschreven. Op het moment dat de auteurs begonnen met het schrijven van de Gids was de doelstelling om te komen tot een aantal handvatten, dat een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel mogelijk zouden moeten maken. Gedurende het wetgevingsproces is de Gids van status veranderd en kent de Gids nu ook een aantal voorschriften die geen vrijblijvend karakter meer hebben. De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zal menigeen nog de nodige hoofdbrekens bezorgen, maar zal uiteindelijk een van de dragende beginselen van het aanbestedingsrecht moeten worden. Zover is het nog niet, maar het begin is gemaakt.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jacobien Frederix, Capra Advocaten Den Haag en Jos de Roover, Capra Advocaten ’s-Hertogenbosch. Desgewenst kunnen zij u adviseren over eventuele juridische discussies en/of procedures. Ook in het “voortraject” zijn zij u graag van dienst, bijvoorbeeld bij de keuze voor de te volgen aanbestedingsprocedure of als er vragen rijzen bij het opstellen van de aanbestedingsstukken.

Jos de Roover

Contact over dit onderwerp

Gerdin Boelens

Gerdin Boelens

Advocaat
Vestiging:
Zwolle
Sector:
Overheid, Zorg
Expertteam:
Arbeidsrecht, Amtenarenrecht
Telefoon:
038 - 423 54 14
Mobiel:
06 81 28 84 84

Gerelateerd

Feitenonderzoeken en privacybescherming 150 150 Capra Advocaten

Feitenonderzoeken en privacybescherming

Artikel

lees meer
Capra Advocaten neemt Integriteit.nl Training & Advies over 150 150 Capra Advocaten

Capra Advocaten neemt Integriteit.nl Training & Advies over

Nieuws

lees meer
Integriteitsanalyse leden en (hoog)heemraden waterschappen 150 150 Capra Advocaten

Integriteitsanalyse leden en (hoog)heemraden waterschappen

Nieuws

lees meer
Integriteitsanalyse besturen provinciale staten 150 150 Capra Advocaten

Integriteitsanalyse besturen provinciale staten

Nieuws

lees meer
Masterclass integriteit en bewustwording voor leidinggevenden in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Masterclass integriteit en bewustwording voor leidinggevenden in de zorg

Masterclass over integriteit voor leidinggevenden in de zorg

lees meer
Over de Wnra, de (concept)cao gemeenten en diefstal 150 150 Capra Advocaten

Over de Wnra, de (concept)cao gemeenten en diefstal

Artikel

lees meer
Masterclass Intimidatie op de werkvloer vanuit arbeidsrechtelijk perspectief 150 150 Capra Advocaten

Masterclass Intimidatie op de werkvloer vanuit arbeidsrechtelijk perspectief

Masterclass over intimidatie op de werkvloer binnen de zorg

lees meer
Cursus Integriteit 150 150 Capra Advocaten

Cursus Integriteit

Cursus van 1 dagdeel

lees meer
Column: Schade ten gevolge van integriteitsonderzoeken 150 150 Capra Advocaten

Column: Schade ten gevolge van integriteitsonderzoeken

Artikel

lees meer
Uitgesproken: Satudarah 150 150 Capra Advocaten

Uitgesproken: Satudarah

Artikel

lees meer
Uitgesproken: Frans Naerebout 150 150 Capra Advocaten

Uitgesproken: Frans Naerebout

Artikel

lees meer
Bestuurlijke integriteit bij BNR Nieuwsradio 150 150 Capra Advocaten

Bestuurlijke integriteit bij BNR Nieuwsradio

Artikel

lees meer
Hof: medicijngebruik geen excuus voor vervalsen diploma 150 150 Capra Advocaten

Hof: medicijngebruik geen excuus voor vervalsen diploma

Artikel

lees meer
Risicoanalyse integriteit kandidaat-wethouders 150 150 Capra Advocaten

Risicoanalyse integriteit kandidaat-wethouders

Artikel

lees meer
Column: Zorgvuldigheidseisen bij feitenonderzoeken 150 150 Capra Advocaten

Column: Zorgvuldigheidseisen bij feitenonderzoeken

Artikel

lees meer
Zwijgen is zilver, spreken is goud? 150 150 Capra Advocaten

Zwijgen is zilver, spreken is goud?

Artikel

lees meer
In beeld: het ontslagrecht na de normalisering 150 150 Capra Advocaten

In beeld: het ontslagrecht na de normalisering

Artikel

lees meer
Vertrouwen is goed… 150 150 Capra Advocaten

Vertrouwen is goed…

Artikel

lees meer
De frauderende apotheker en samenloop van rechtsgangen 150 150 Capra Advocaten

De frauderende apotheker en samenloop van rechtsgangen

Artikel

lees meer
Zorg, onderwijs en ambtenaar? 150 150 Capra Advocaten

Zorg, onderwijs en ambtenaar?

Artikel

lees meer
Column: Integriteit bij de overheid: een blijvend hot issue 150 150 Capra Advocaten

Column: Integriteit bij de overheid: een blijvend hot issue

Artikel

lees meer
Belangenverstrengeling hoogleraar leidt tot strafontslag 150 150 Capra Advocaten

Belangenverstrengeling hoogleraar leidt tot strafontslag

Artikel

lees meer
Oproep aan schoolbesturen: zet integriteit op de agenda 150 150 Capra Advocaten

Oproep aan schoolbesturen: zet integriteit op de agenda

Artikel

lees meer
Column: Alternatieve feitenonderzoeken? 150 150 Capra Advocaten

Column: Alternatieve feitenonderzoeken?

Artikel

lees meer
Governancecode Zorg 2017: goed bestuur in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Governancecode Zorg 2017: goed bestuur in de zorg

Artikel

lees meer
Een vakbekwame zorgcoördinator gaat over de schreef 150 150 Capra Advocaten

Een vakbekwame zorgcoördinator gaat over de schreef

Artikel

lees meer
De integere zorgbestuurder? 150 150 Capra Advocaten

De integere zorgbestuurder?

Artikel

lees meer
Integriteit in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Integriteit in de zorg

Artikel

lees meer
De schijn van belangenverstrengeling in het onderwijs 150 150 Capra Advocaten

De schijn van belangenverstrengeling in het onderwijs

Artikel

lees meer
Feitenonderzoeken: geen sinecure 150 150 Capra Advocaten

Feitenonderzoeken: geen sinecure

Artikel

lees meer
Niet elke fout is een integriteitsschending 150 150 Capra Advocaten

Niet elke fout is een integriteitsschending

Artikel

lees meer
Een beetje integer … 150 150 Capra Advocaten

Een beetje integer …

Artikel

lees meer
Genormaliseerde integriteitsdiscussie 150 150 Capra Advocaten

Genormaliseerde integriteitsdiscussie

Artikel

lees meer
Fraude op school- let op de onverwijlde mededeling! 150 150 Capra Advocaten

Fraude op school- let op de onverwijlde mededeling!

Artikel

lees meer
Het bewustwordingsgesprek 150 150 Capra Advocaten

Het bewustwordingsgesprek

Artikel

lees meer
Netwerkbijeenkomsten ‘het ambt van raadslid’ 150 150 Capra Advocaten

Netwerkbijeenkomsten ‘het ambt van raadslid’

Artikel

lees meer
Misbruik van Suwinet wordt aangepakt 150 150 Capra Advocaten

Misbruik van Suwinet wordt aangepakt

Artikel

lees meer
Een onkreukbaar openbaar bestuur 150 150 Capra Advocaten

Een onkreukbaar openbaar bestuur

Artikel

lees meer
De gemeenteraadsverkiezingen komen eraan 150 150 Capra Advocaten

De gemeenteraadsverkiezingen komen eraan

Artikel

lees meer
Een beetje meer integer graag! 150 150 Capra Advocaten

Een beetje meer integer graag!

Artikel

lees meer
Leidt loonbeslag tot strafontslag? 150 150 Capra Advocaten

Leidt loonbeslag tot strafontslag?

Artikel

lees meer
Lidmaatschap Hells Angels en Satudara reden voor ontslag? 150 150 Capra Advocaten

Lidmaatschap Hells Angels en Satudara reden voor ontslag?

Artikel

lees meer
Onrechtmatig verkregen bewijs 150 150 Capra Advocaten

Onrechtmatig verkregen bewijs

Artikel

lees meer
Integriteit overkomt je 150 150 Capra Advocaten

Integriteit overkomt je

Artikel

lees meer
Het COA en de CAO 150 150 Capra Advocaten

Het COA en de CAO

Artikel

lees meer
De voorbeeldfunctie van de bestuurder 150 150 Capra Advocaten

De voorbeeldfunctie van de bestuurder

Artikel

lees meer
Integriteit, een blijvend actueel onderwerp 150 150 Capra Advocaten

Integriteit, een blijvend actueel onderwerp

Artikel

lees meer
Appels 150 150 Capra Advocaten

Appels

Artikel

lees meer
Ontzeggen afscheidsreceptie na ontslag is Awb-besluit 150 150 Capra Advocaten

Ontzeggen afscheidsreceptie na ontslag is Awb-besluit

Artikel

lees meer
Klokkenluiden of onrechtmatig lekken 150 150 Capra Advocaten

Klokkenluiden of onrechtmatig lekken

Artikel

lees meer

Blijf op de hoogte

Onze nieuwsbrief Capra Concreet verschijnt ongeveer 10 keer per jaar. In de nieuwsbrief houden wij u op de hoogte over ontwikkelingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. In de Capra Concreet leest u over interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van het ambtenarenrecht, arbeidsrecht, bestuurlijke samenwerking en andere actuele thema’s die voor u van belang kunnen zijn.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC ‘s-Gravenhage
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
s-gravenhage@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl