Stoelendans na reorganisatie: Selectie op geschiktheid of omgekeerd afspiegelen?

Het Ravijnjaar?

Alhoewel de druk er een beetje vanaf lijkt te zijn, kan zich toch de situatie gaan voordoen dat gemeenten en van gemeentelijke financiering afhankelijke organisatie in plaats van werven moeten gaan nadenken over afscheid van medewerkers. Is er nog wel geld voor het zittende personeel? Misschien moet er wel gereorganiseerd worden, met boventalligheid als gevolg.

Reorganiseren: nieuwe tijden, nieuwe regels

Gemeentelijke organisaties lopen dan in volle omvang ertegenaan dat de regels voor reorganisatie-ontslag sinds 2020 op volledig andere leest zijn geschoeid dan daarvoor. Voor 1 januari 2020 maakten regels voor plaatsing, en dus ook voor niet-plaatsing en afvloeiing, de hoofdmoot uit van sociale plannen. Deze konden per gemeente verschillen. Er waren in diverse sociale plannen ruime mogelijkheden om te selecteren op basis van geschiktheid. Sinds 1 januari 2020 worden de regels voor afvloeiing in hoge mate bepaald door het Burgerlijk Wetboek, de Ontslagregeling en de beleidsmatige invulling daarvan door UWV zoals vastgelegd in de Uitvoeringsregels voor bedrijfseconomisch ontslag.

In het bijzonder in de situatie dat na een reorganisatie functies terugkomen die vergelijkbaar zijn met functies van vóór de reorganisatie liggen de regels vast, met maar beperkte afwijkingsmogelijkheden. De werkgever moet dan ‘afspiegelen’.

Nieuwe functies, maar niet helemaal

In dit artikel gaat het niet over situaties waarin afgespiegeld moet worden en ook niet over de situatie waarin functies geheel verdwijnen en nieuwe functies gecreëerd worden. Het gaat over de veel voorkomende situatie waarin functies in de nieuwe organisatie weliswaar niet uitwisselbaar zijn met functies in de oude organisatie, maar waarin wel duidelijk herkenbare elementen uit die oude functies terugkomen in nieuwe functies. Hoe zit het dan met de invulling van de nieuwe functies en welke ruimte is er dan voor de werkgever om te selecteren op geschiktheid?

Ingekaderde herplaatsingsplicht

In een dergelijke situatie hoeft niet afgespiegeld te worden, maar op de werkgever rust wil de plicht om serieus te onderzoeken of de medewerker die met boventalligheid bedreigd wordt geplaatst kan worden in een passende functie. Op grond van artikel 9, lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

Deze omschrijving lijkt de werkgever alle ruimte te geven om te selecteren op geschiktheid, en dat is ook het uitgangspunt, maar in de toelichting bij artikel 9, lid 3 staat specifiek over deze situatie:

“Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden.”

Ik lees deze toelichting zo, dat eerst bezien moet worden welke met ontslag bedreigde medewerkers, waarvan delen van de functie in nieuwe functies terugkomen, in de basis geschikt zijn voor de nieuwe functies en dat dan daarna ‘omgekeerd’ moet worden afgespiegeld. Omgekeerd wil in deze context zeggen dat de medewerker die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in beeld zou komen voor ontslag, het eerste in aanmerking komt voor plaatsing.

Het laat zich raden dat veel afhangt van de kwalificatie van de medewerker als geschikt of ongeschikt. Geschikt is ook iets anders als meer of meest geschikt. De toelichting stuurt erop aan dat als het ware een waterscheiding wordt aangebracht en dat als de medewerker aan de gunstige kant van de scheiding terechtkomt en dus geschikt is, de mate van geschiktheid ten opzichte van collega’s geen rol meer speelt.

Tegelijkertijd is opvallend dat in de toelichting staat dat het in de rede ligt dat op deze wijze het plaatsingsproces vormgegeven wordt. Die formulering lijkt ruimte te bieden voor afwijkingen. Hierover later meer.

Wat zegt UWV?

Als een werkgever UWV toestemming vraagt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen zal UWV deze aanvraag beoordelen aan de hand van de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen. Ook in deze Uitvoeringsregels wordt ingegaan op de situatie waarin delen van de functie terugkomen in een nieuwe functie. In onderdeel 3.1.5 staat namelijk:

“Die vrijheid van de werkgever om de functie aan te bieden aan de kandidaat die het meest geschikt is, wordt beperkt als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie (de zogenoemde stoelendans). Dan moet de werkgever kort gezegd die functie aanbieden aan de werknemer die “geschikt” is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde.”

De formulering in de Uitvoeringsregels is dwingender dan de formulering in de toelichting bij de Ontslagregeling. Waar in de toelichting staat dat omgekeerd afspiegelen in de rede ligt, staat in de Uitvoeringsregels dat dit moet.

Wat zegt de rechter?

De situatie als beschreven in de toelichting en de Uitvoeringsregels is een aantal malen aan de orde gekomen in de jurisprudentie. Ik concludeer dat de jurisprudentie erop wijst dat door de rechter vaak wordt geaccepteerd dat werkgevers bij reorganisaties, waarbij delen van oude functies terugkeren in nieuwe functies, mogen selecteren op basis van geschiktheid in de situatie dat:

• (uiteraard) de nieuwe functie niet uitwisselbaar is met de oude functie
• de selectieprocedure transparant, objectief en zorgvuldig is opgezet en uitgevoerd, liefst afgestemd met vakbonden en/of ondernemingsraad en,
• er voldoende waarborgen zijn voor objectiviteit.

Als voorbeelden van uitspraken noem ik hier Gerechtshof Den Haag 2 juni 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:4269), later leidend tot de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1212), en dan in het bijzonder overweging 24, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juni 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7067), Rechtbank Gelderland van 18 oktober 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:7511) en Rechtbank Den Haag van 10 januari 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:120).

Andersluidend is Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2020:831), waarin de werkgever bij de keuze uit twee geschikte kandidaten ten onrechte niet omgekeerd had afgespiegeld.

Ik wijs ook nog op de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 21 september 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2888), in een medezeggenschapskwestie, waarin de werkgever zich juist beriep op zijn plicht om in het geval waarin delen van de oude functie terugkwam in de nieuwe functie omgekeerd af te spiegelen terwijl de ondernemingsraad juist wilde dat alle nieuwe functies voor alle boventallige medewerkers opengesteld zouden worden. De Ondernemingskamer volgde de werkgever in zijn (UWV-conforme) lijn.

Conclusie

Een open deur is dat bij een reorganisatie zorgvuldig in kaart moet worden gebracht hoe ‘oud’ zich verhoudt tot ‘nieuw’. In de praktijk zal er vaak sprake zijn van nieuwe functies die niet uitwisselbaar zijn met oude functies, terwijl wel elementen ervan terugkeren in nieuwe of veranderde functies. Uitgangspunt volgens UWV is dan dat de nieuw beschikbare functie via omgekeerd afspiegelen moeten worden toegewezen aan geschikte kandidaten. Los van de vraag wat onder ‘geschikt’ moet worden verstaan, lijken er goede mogelijkheden om te selecteren op mate van geschiktheid, mits er sprake is van een volgens de regels van het spel, vooraf vastgesteld en een transparant en zorgvuldig selectieproces.

Martijn Steuten