Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen

Er geldt in beginsel geen algemene verplichting voor werknemers om zich te laten vaccineren. Dit kan echter anders zijn voor werknemers in een specifieke sector, zoals bijvoorbeeld het speciaal onderwijs en indien de werkgever dit goed onderbouwt.

Het feit dat een werknemer vaccinatie mag weigeren betekent overigens niet zonder meer dat de werkgever geen arbeidsrechtelijke maatregelen mag treffen.

In het artikel ‘Verplicht vaccineren, ja of nee?’ en het artikel ‘Mag ik een ongevaccineerde medewerker de toegang tot de werkplek weigeren? Of ontslaan?’ leest u hier meer over.

Dit betreft de verwerking van gezondheidsgegevens en dat is op grond van de AVG verboden, tenzij de betrokkene daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. Vooralsnog wordt er door de Autoriteit Persoonsgegevens en de Rijksoverheid van uitgegaan dat er geen wettelijke basis is voor het door de werkgever bijhouden van de vaccinatiestatus voor COVID-19.

De Tijdelijke Wet maatregelen COVID-19 brengt onder meer met zich mee dat het per 1 december 2020 voor iedereen van 13 jaar en ouder verplicht is een mondkapje te dragen in het onderwijs (met uitzondering van de basisschool). Deze verplichting blijft, in zijn huidige vorm, tot de zomervakantie van 2021 bestaan. Het mondkapje kan af tijdens de les wanneer iedereen een vaste zit- of staanplaats heeft. Een docent hoeft geen mondkapje op in de klas, zolang 1,5 meter afstand gehouden kan worden. Gym, zang, toneel, dans en bepaalde vormen van praktijkonderwijs zijn uitgezonderd van de mondkapjesplicht.

Zie ook het artikel:  ‘Mondkapjesplicht valt onder het instructierecht.’

De werkgever is ten overstaan van het personeel verplicht om de werkomgeving zodanig in te richten dat de werknemer zijn of haar werk veilig kan verrichten. De zorgplicht voor de werknemers is een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Een werkgever kan en hoeft het besmettingsrisico dan ook niet 100% uit te sluiten. Wel is belangrijk dat de gelende regels uit onder meer de Arbowet worden gevolgd en dat de werkgever voor het overige zoveel als mogelijk doet om de werkomgeving zo veilig mogelijk te maken.

Wat corona betreft, is het altijd verstandig de aanwijzingen van het RIVM en het kabinet zo goed mogelijk te volgen én te bezien of extra maatregelen en instructies nodig zijn.

Als een werknemer, conform het advies van de overheid, deels thuis wil werken, dan zal zijn werkgever dat moeten toestaan en het loon moeten doorbetalen.

Het ligt anders als de aard van het werk verlangt dat een werknemer op de werklocatie aanwezig is. Als een werknemer dan tóch besluit om niet naar de locatie te komen en daardoor volgens zijn werkgever de arbeid niet of niet goed kan verrichten, zou dat een reden kunnen zijn het loon in te houden.

Als de werknemer het advies van de overheid om in quarantaine te gaan opvolgt (maar niet ziek is), luidt de vraag of de werknemer in staat is om thuis zijn werk voort te zetten. Als dat zo is, dan heeft hij gewoon recht op loon.

Als de werknemer in quarantaine, niet in staat is om thuis zijn werkzaamheden uit te voeren, geldt de hoofdregel uit artikel 7:628 BW: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is, voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

Bij werknemers in quarantaine die hun werkzaamheden niet vanuit huis kunnen verrichten, kan in beginsel niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, ook hier moet het salaris gewoon worden doorbetaald. Zou een werknemer doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, dan ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de werknemer schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

In het artikel ‘Code oranje en vakantierichtlijnen’ leest u hier meer over.

Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar de werklocatie te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering.

Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, dan kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is en of de coronamaatregelen, zoals de 1,5-meterafstand, voldoende kunnen worden nageleefd. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten in ogenschouw worden genomen. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de werknemer, of een huisgenoot, zich in de zogenaamde ‘risicogroep’ bevindt. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke maatregelen de werkgever in aanvulling op de reeds getroffen maatregelen kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

Zie ook het artikel: ‘Over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.’

In artikel 7:660 BW is het zogenaamde ‘instructierecht’ van de werkgever neergelegd. Het instructierecht is bedoeld/kan worden gebruikt om de werknemer te verplichten zich te houden aan instructies van de werkgever over het verrichten van de arbeid en instructies die strekken ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’. Als de werknemer symptomen van het virus heeft, positief op corona is getest of samenleeft met een huisgenoot die corona heeft, dan mag de werkgever die werknemer gedurende de voorgeschreven quarantaineperiode de toegang tot het bedrijf weigeren. Dit sluit aan op het huidige, landelijke overheidsbeleid.

Een verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een werknemer uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten kantoor in te loggen of als de betreffende werknemer niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de werknemer verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de werknemer (in dit geval: in het huis van de werknemer). De werkplek moet op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

Nee, dat kan niet. Uit artikel 7:638 BW volgt dat een werkgever verplicht is een werknemer in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen. Uit hetzelfde artikel volgt dat de werkgever het verlof in beginsel overeenkomstig de wensen van de werknemer vaststelt, tenzij in de vaststelling is voorzien in de arbeidsovereenkomst of de cao of ‘tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten’.

De cao Rijk kent bijvoorbeeld geen bepalingen waarin voorzien is in de vaststelling van de vakantie. De genoemde ‘gewichtige redenen’ gaan uit van de situatie waarin de werkgever niet kan instemmen met de gewenste vakantiedagen van de werknemer. Het artikel geeft dus niet de werkgever de mogelijkheid om zelf eenzijdig vakantie vast te stellen (of af te schrijven) in geval van gewichtige redenen.

Ja dat kan, maar niet zomaar. Artikel 7:638 BW regelt dat verlof kan worden opgenomen, hoe dit moet worden geregeld en waar de werkgever en werknemer rekening mee moeten houden. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat verlof kan worden ingetrokken wanneer daartoe gewichtige redenen zijn.

Om precies te zijn luidt dit artikel: ‘de werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen’.

De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. Hierbij kan worden gedacht aan het vergoeden van een geboekte vakantie, maar ook de vergoeding van eventuele extra kosten voor de kinderopvang. Stemt de werknemer in met een intrekking van het verlof, dan doet hij daarmee niet automatisch afstand van zijn recht op schadevergoeding.

Nee dat mag niet. Niemand kan verplicht worden de app te gebruiken. Dat geldt ook voor telefoons die door de werkgever zijn verstrekt.

De CoronaMelder-app is bedoeld ter bestrijding van het coronavirus en ter aanvulling van het reguliere bron- en contactonderzoek, dat overigens per eind juni 2021 is opgehouden te bestaan.

In artikel 6d van de Wet publieke gezondheid is een specifieke wettelijke grondslag neergelegd voor de CoronaMelder-app. Het achtste lid van dit artikel bepaalt dat het verboden is een ander te verplichten tot het gebruik van de app of een ander vergelijkbaar digitaal middel. Overtreding van dit verbod is een strafbaar feit.

Een werkgever mag zijn werknemers dus niet verplichten om de CoronaMelder-app te gebruiken. Wel mag hij zijn werknemers aanraden de app te gebruiken om bij te dragen aan de bestrijding van corona in het algemeen en in het belang van de bescherming van de gezondheid op de werkvloer in het bijzonder. Waak er dan wel voor dat werknemers zich niet feitelijk gedwongen voelen om de app te gebruiken. Maak dan ook geen onderscheid tussen werknemers die de app wel en werknemers die de app niet gebruiken.

Het coronavirus (2019-nCoV) is bij de ministeriële regeling van 28 januari 2020 aangewezen als infectieziekte die behoort tot groep A in de Wet publieke gezondheid.

Op grond van artikel 11.2, lid 1 van de cao Gemeenten dient een werknemer die contact heeft of heeft gehad met iemand met een besmettelijke ziekte, waaronder infectieziekten in groep A, dat aan de werkgever te melden.

De werknemer mag zijn functie dan tijdelijk niet uitoefenen. De werkgever bepaalt op medisch advies wanneer de werknemer weer mag werken (lid 2). De werknemer krijgt zijn salaris en salaristoelage(n) zolang hij niet mag werken doorbetaald (lid 3).

De bepaling dat een werknemer zijn functie tijdelijk niet mag uitvoeren als hij contact heeft gehad met een besmet persoon, dient niet te restrictief uitgelegd te worden. Indien een werknemer (gedeeltelijk) thuis wil en kan werken, is er geen reden dat te verbieden. Als een werknemer vanwege zijn functie niet thuis kan werken of om een andere reden naar zijn werkplek wil komen, dan kan de werkgever hem de toegang ontzeggen. De werknemer heeft in dat geval in principe recht op loondoorbetaling.

Ingevolge hoofdstuk 8 van de cao Rijk kan een werkgever een werknemer “vragen” een medisch onderzoek te ondergaan voor een medisch advies, “als u in contact bent of kort geleden bent geweest met iemand die een infectieziekte heeft waarvoor een meldingsplicht geldt”. Het coronavirus is als meldingsplichtige infectieziekte opgenomen onder ‘groep A’ in de Wet publieke gezondheid. De werkgever kan de werknemer dus niet verplichten. De GGD kan dat echter wel.

Als gevolg van de coronamaatregelen werken de meeste werknemers al geruime tijd vanuit huis. Veel werkgevers hebben gedurende deze periode de (vaste) reiskostenvergoeding doorbetaald, terwijl er in feite niet of minder werd gereisd.

Het kabinet heeft bepaald dat, zolang de crisismaatregelen gelden, door werkgevers mag worden uitgegaan van het normale reispatroon. Dit betekent dat de reiskostenvergoeding voor woon-werkgever (onbelast) mag worden doorbetaald aan de werknemers, ook indien er sprake is van fysieke afwezigheid. Voorwaarde is wel dat de vaste reiskostenvergoeding vóór 13 maart 2020 aan de werknemers moet zijn toegekend.

Het betalen van de onbelaste reiskostenvergoeding is een fiscale maatregel die onderdeel uitmaakt van het steun- en herstelpakket. Deze maatregel is verlengd tot 1 oktober 2021.

Het staat werkgever en werknemer vrij om, uiteraard indien en voor zover de betreffende cao dat mogelijk maakt, bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft.

In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzeren proeftijd principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd bijvoorbeeld in een situatie van vakantie of ziekte – als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen – niet is toegestaan. Het valt niet te verwachten dat de coronamaatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen.

Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder proeftijdbeding, voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Enige terughoudendheid is hier op zijn plaats. Hoewel de kantonrechter Midden-Nederland dit recent accordeerde (ECLI:NL:RBMNE:2020:2187), is eerder geoordeeld dat dit handelen in strijd komt met de ratio van het proeftijdbeding (ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109).

Door de maatregelen van het kabinet werken (nog altijd) veel werknemers (deels) thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus tijdelijk in zijn woonland, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de coronamaatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor werknemers die woonachtig zijn in het buitenland en werkzaam bij in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen.

Door de coronacrisis kwamen gemeenteraden niet of nauwelijks nog (fysiek) bijeen. Op 9 april 2020 is de Tijdelijke Wet digitale beraadslaging en besluitvorming in werking getreden. Met deze (spoed)wet kunnen gemeenteraden tijdelijk via een digitale vergadering rechtsgeldige besluiten nemen. De digitale vergadering kan worden geopend indien meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden in een digitale omgeving deelneemt aan die vergadering. Fysieke vergaderingen zijn, en worden, overigens niet verboden. Een belangrijke vereiste voor digitale besluitvorming is dat de openbaarheid van vergaderingen behouden moet blijven (bijv. via een openbare videoverbinding). Er zal dus een systeem moeten worden gebruikt dat bij alle leden beschikbaar is en waarbij de leden voor de voorzitter, elkaar en het publiek herkenbaar zijn. De wet regelt ook hoe de benoeming van wethouders kan plaatsvinden met waarborgen voor de geheimhouding op de stemmingen.

In eerste instantie gold de wet tot 1 september 2020, maar inmiddels is de wet verlengd tot 1 september 2021.

Meer informatie over de Tijdelijke Wet digitale beraadslaging en besluitvorming vindt u hier.

In het uitgebreide artikel ‘Wat als de inhuurkracht niet kan thuiswerken?’ leest u hier meer over.