Verbod op nuluren-contracten in de zorg (voorlopig?) van de baan

Verbod op nuluren-contracten in de zorg (voorlopig?) van de baan

Verbod op nuluren-contracten in de zorg (voorlopig?) van de baan 150 150 Capra Advocaten
image_pdf

Op 1 januari jongstleden zijn de eerste onderdelen van de wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden. Vanuit diverse richtingen is gesteld dat deze wet nulurencontracten in de zorg zou verbieden. In een eerdere editie van de Capra Concreet is besproken dat die stelling niet juist is. De WWZ bevat voor de zorgsector geen verbod op nulurencontracten. Deze wet bevat wel een kapstok om zo’n verbod in te voeren. Eind 2014 is duidelijk geworden dat deze kapstok voorlopig ongebruikt in de hoek zal blijven staan. Aan de zorgsector zal vooralsnog namelijk geen absoluut verbod op nulurencontracten worden opgelegd. Dit houdt verband met recente ontwikkelingen rond de cao vvt.

In deze bijdrage zal eerst worden uitgewerkt welke gevolgen de WWZ heeft voor nulurencontracten en arbeidsovereenkomsten met een flexibele arbeidsomvang in zijn algemeen. Vervolgens zal worden ingezoomd op de zorgsector.

Achtergrond (juridisch)

De discussie over het eventuele verbod op nulurencontracten in de zorg hangt samen met de wijzigingen die de WWZ brengt in de artikelen 7:627 en 7:628 BW.
In artikel 7:627 BW wordt, bij wijze van hoofdregel, bepaald dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (“geen arbeid, geen loon”). Op grond van artikel 7:628, eerste lid, BW behoudt de werknemer, bij wijze van uitzondering op deze hoofdregel, het recht op loon als hij de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (“geen arbeid, toch loon”). Op grond van artikel 7:628, vijfde lid, BW kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer van deze uitzondering worden afgeweken. Tot 1 januari 2015 bepaalde artikel 7:628, zevende lid, BW dat bij cao ook na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer van artikel 7:628, eerste lid, BW kan worden afgeweken.
Het kan voor werkgevers van groot belang zijn om af te spreken dat zij in zekere mate aan de loondoorbetalingsplicht kunnen ontkomen. Het kan immers gebeuren dat er op enig moment  minder behoefte is aan arbeidskrachten. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat het aantal cliënten van een zorginstelling onverwacht terugloopt. Indien de werknemers dan toch aanspraak kunnen maken op loon, wordt de werkgever feitelijk twee maal benadeeld.

Het is van belang hierbij te wijzen op artikel 7:610b BW. Op grond van dit artikel wordt, als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de omvang van de arbeidsovereenkomst in een bepaalde maand vermoed gelijk te zijn aan het aantal uren dat de werknemer in de drie maanden ervoor gemiddeld per maand heeft gewerkt. Dit “rechtsvermoeden” geeft een werknemer in voorkomende gevallen een grondslag om aanspraak te maken op een arbeidsovereenkomst van een zekere omvang – met bijbehorende loonaanspraak. Indien de werkgever het rechtsvermoeden niet kan weerleggen, dan heeft de werknemer in beginsel aanspraak op loon op het niveau van de gemiddelde omvang van het werk in de drie maanden ervoor. Daarmee zijn we terug bij artikel 7:628, vijfde en zevende lid, BW (oud). Als de loondoorbetalingsverplichting voor de eerste zes maanden van het dienstverband is uitgesloten – eventueel gevolgd door een verlenging van deze periode in de van toepassing zijnde cao – dan kan de werkgever, als er minder werk voorhanden is en de oorzaak daarvan in redelijkheid voor zijn rekening moet komen, toch aan de (hogere) loondoorbetalingsplicht ontkomen.

Met de invoering van het eerste deel van de WWZ, per 1 januari jongstleden, is het bovenstaande regime veranderd. Voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst blijft alles bij het oude: ten aanzien van die periode kan nog steeds in de arbeidsovereenkomst worden afgesproken dat de werknemer geen recht op loon heeft als hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen (artikel 7:628, vijfde lid, BW (nieuw)). Wat veranderd is, is dat (sinds 1 januari 2015) de loondoorbetalingsverplichting na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen nog bij cao kan worden uitgesloten voor in de cao te bepalen functies, waarbij dan als (extra) eis geldt dat de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:628, zevende lid, BW (nieuw)). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het hier bijvoorbeeld gaat om invalkrachten. (Voor cao’s die op 1 januari 2015 reeds van kracht waren en waarin wordt afgeweken van artikel 7:628, eerste lid, BW geldt dat die afspraken hun gelding blijven behouden tijdens de looptijd van de cao, doch tot uiterlijk 1 juli 2016).

Uit lid 8 van artikel 7:628 BW volgt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op verzoek van de Stichting van de Arbeid kan bepalen dat (o.a.) de leden 5 en 7 van artikel 7:628 BW op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, niet van toepassing zijn. Deze bepaling vormde de aanleiding voor de veelgehoorde stelling dat de WWZ nulurencontracten in de zorg verbiedt – waarover hierna meer.

Volledigheidshalve zij er, ten slotte, op gewezen dat artikel 7:627 BW met ingang van 1 april 2016 zal komen te vervallen. Artikel 7:628, eerste lid, BW wordt per die datum voorts herzien. Vanaf dat moment zal het eerste lid van artikel 7:682 BW als volgt gaan luiden:
“De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen”.

Vooralsnog geen absoluut verbod op nulurencontracten in de zorg

Zoals gezegd, de WWZ bevat geen verbod op nulurencontracten voor de zorgsector. Uit de Memorie van Toelichting bij de eerste versie van het wetsvoorstel blijkt echter dat het klaarblijkelijk wel de bedoeling was om zo’n verbod te introduceren. In het verlengde van deze intentie heeft de Stichting van de Arbeid de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzocht om te bepalen dat de zorgsector niet mag afwijken van de bepalingen met betrekking tot de loondoorbetalingsplicht (dat wil zeggen: geen gebruik mag maken van de uitsluitingsmogelijkheden die genoemd worden in artikel 7:628, vijfde en zevende lid, BW (nieuw)).

Inmiddels is de Stichting van de Arbeid tot de conclusie gekomen dat zo’n verbod nu niet nodig is. Aanleiding hiervoor is het gegeven dat in de sector voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT), naar aanleiding van de hierboven genoemde maatschappelijke ontwikkelingen, een cao tot stand is gekomen die ten aanzien van nulurencontracten voldoet aan de doelstellingen van het Sociaal Akkoord. Deze doelstelling is “om het gebruik van nulurencontracten te beperken tot uitzonderlijke situaties en hierover concrete afspraken te maken”.  In het onderhandelingsakkoord cao VVT is vastgelegd dat het gebruik van nulurencontracten tot het uiterste wordt beperkt door deze contracten alleen toe te passen in uitzonderlijke situaties. Hiervan is alleen sprake in geval van “opvang van onvoorziene en onplanbare clientvragen of opvang van onvoorziene en onplanbare uitval van personeel die niet door in dienst zijnde medewerkers kan worden geleverd of alleen door onevenredige aantasting van geplande roosters mogelijk is”.  Hieraan is toegevoegd dat werkgevers ten minste één maal per jaar met het medezeggenschapsorgaan moeten overleggen over de analyse van de toepassing van het gebruik van nulurencontracten. Daarnaast is vastgelegd dat medewerkers met een nulurencontract uiterlijk op 31 december 2014 een aanbod voor een contract met een concrete gemiddelde arbeidsduur van de werkgever moeten hebben ontvangen.

In het onderhandelingsakkoord zijn ook specifieke afspraken vastgelegd ten aanzien van het gebruik van min-/maxcontracten. Eén van deze afspraken is dat de maximum arbeidsduur in een contract hooguit anderhalf maal de minimum arbeidsduur mag bedragen. Voor werknemers met een min-/ maxcontract geldt voorts dat zij zoveel als mogelijk is en uiterlijk op 1 maart 2015 een aanbod van de werkgever moeten ontvangen voor een contract met een concrete gemiddelde arbeidsduur.

De Brancheorganisaties Zorg hebben bij brief van 3 december 2014 aan de Stichting van de Arbeid laten weten dat hun leden (ActiZ; GGZ Nederland; de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra; de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland), in een tijdpad dat rekening houdt met de looptijd van de van toepassing zijnde cao, vergelijkbare afspraken tot stand zullen brengen. Uit die brief blijkt voorts dat Jeugdzorg zich op dit punt eveneens achter de in de cao VVT gemaakte afspraken heeft geschaard. De Stichting van de Arbeid heeft hieruit geconcludeerd dat kan worden voldaan aan de gezamenlijke doelstelling van sociale partners en kabinet en dat een door de Minister opgelegd verbod vooralsnog niet nodig is. Dit overigens met de toevoeging dat verwacht mag worden dat de genoemde afspraken uiterlijk op 1 juli 2015 in de verschillende cao’s zijn gerealiseerd. De Stichting adviseert hierbij om eind 2015 de balans op te maken en om te bezien of alsnog een verbod moet worden uitgevaardigd.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Uit het bovenstaande blijkt dat een absoluut verbod op nulurencontracten in de zorg vooralsnog van de baan is. Dat betekent niet dat werkgevers in de zorgsector naar eigen inzicht nulurencontracten (en min/max contracten) kunnen (blijven) gebruiken. Voor de werkgevers die gebonden zijn aan de cao VVT geldt dat zij de grenzen moeten hanteren die in deze cao zijn vastgelegd. De overige werkgevers in de zorgsector moeten er rekening mee houden dat zij op termijn (via de band van de cao) worden geconfronteerd met vergelijkbare kaders.

Bij lezing van het bovenstaande komt wellicht de vraag op welke flexibiliteit er voor werkgevers in de zorgsector nog resteert. Hierop zal in een volgende editie van Capra Concreet worden ingegaan. Daarnaast zal Capra in de eerste helft van 2015 een aantal netwerkbijeenkomsten organiseren die specifiek op de zorgsector zijn gericht en die in het teken zullen staan van “flexibele arbeidsrelaties in de zorg”. Op 26 maart 2015 vindt deze bijeenkomst bij Capra ‘s-Gravenhage plaats.

Voor meer informatie over het bovenstaande kunt u contact opnemen met ondergetekende of uw vaste contactpersoon bij Capra.

Jacobien Frederix-Gianotten

Contact over dit onderwerp

Jacobien Frederix-Gianotten

Jacobien Frederix-Gianotten

Advocaat
Vestiging:
Den Haag
Sector:
Overheid, Zorg
Expertteam:
Arbeidsrecht, Ambtenarenrecht, Sociale Zekerheidsrecht, Normalisering
Telefoon:
070-364 81 02
Mobiel:
06 18 50 10 69

Gerelateerd

Verslag van presentaties arbeidsrecht voor Zorg aan Zet 150 150 Capra Advocaten

Verslag van presentaties arbeidsrecht voor Zorg aan Zet

Artikel

lees meer
Brochure: De Wnra in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Brochure: De Wnra in de zorg

Brochure

lees meer
Zorg aan zet Limburg: Workshop Flexwerk: de ‘flexibele schil’ 150 150 Capra Advocaten

Zorg aan zet Limburg: Workshop Flexwerk: de ‘flexibele schil’

Bijeenkomst in samenwerking met Zorg aan Zet

lees meer
Een andere manier van werken 150 150 Capra Advocaten

Een andere manier van werken

Artikel

lees meer
Capra Select: arbeidsrechtelijke actualiteiten in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Capra Select: arbeidsrechtelijke actualiteiten in de zorg

Nieuws

lees meer
Congres HRM in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Congres HRM in de zorg

Nieuws

lees meer
Terugblik bijeenkomst flexibele arbeidsrelaties in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Terugblik bijeenkomst flexibele arbeidsrelaties in de zorg

Artikel

lees meer
Onderhandelaarsakkoord cao VVT 2014-2016: eindelijk! 150 150 Capra Advocaten

Onderhandelaarsakkoord cao VVT 2014-2016: eindelijk!

Artikel

lees meer
Payrolling, een risico of een verlossing? 150 150 Capra Advocaten

Payrolling, een risico of een verlossing?

Artikel

lees meer
Detacheren, uitzenden en vaste aanstelling 150 150 Capra Advocaten

Detacheren, uitzenden en vaste aanstelling

Artikel

lees meer
Het blijft oppassen met detacheringen en uitzendconstructies 150 150 Capra Advocaten

Het blijft oppassen met detacheringen en uitzendconstructies

Artikel

lees meer
Kijk goed naar uw detacheringsovereenkomsten 150 150 Capra Advocaten

Kijk goed naar uw detacheringsovereenkomsten

Artikel

lees meer
De Flexwet hoe zit het ook al weer? 150 150 Capra Advocaten

De Flexwet hoe zit het ook al weer?

Artikel

lees meer

Blijf op de hoogte

Onze nieuwsbrief Capra Concreet verschijnt ongeveer 10 keer per jaar. In de nieuwsbrief houden wij u op de hoogte over ontwikkelingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. In de Capra Concreet leest u over interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van het ambtenarenrecht, arbeidsrecht, bestuurlijke samenwerking en andere actuele thema’s die voor u van belang kunnen zijn.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC ‘s-Gravenhage
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
s-gravenhage@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl