Wat als de inhuurkracht niet kan thuiswerken?

Nu massaal gehoor wordt gegeven aan de landelijke oproep om niet meer naar het werk of kantoor te komen en thuis te werken, wordt een kwestie zichtbaar, die normaal gesproken niet speelt. De permissie om thuis te werken wordt meestal gegeven aan de eigen werknemer. Daaraan zijn vaak ook faciliteiten verbonden die ervoor kunnen zorgen dat veilig thuis kan worden gewerkt: een laptop of tablet van het werk, een token of een andere vorm van twee-weg-authenticatie en toegang tot het bedrijfsnetwerk.

Algemeen

Daar waar de faciliteiten voor thuiswerken (kunnen) worden verstrekt aan de eigen werknemers, is dat om verschillende redenen niet het geval bij inhuurkrachten. Onder inhuurkrachten versta ik hier medewerkers die via inhuur van derden (uitzendovereenkomst, payrolling, via detachering) of via een overeenkomst van opdracht (zzp-er) werkzaam zijn. Een van de belangrijkste redenen dat thuiswerken niet is weggelegd voor inhuurkrachten, is het niet ter beschikking stellen van een laptop of token of de bescherming van de toegang tot en de bestanden van het bedrijfsnetwerk.

Bij het werken in de ‘normale’ kantooromgeving is de toegang tot het bedrijfsnetwerk een verantwoordelijkheid van de werkgever (c.q. de opdrachtgever in het geval van inhuurkrachten). Als de inhuurkrachten niet op kantoor zijn, of in deze situatie, niet op kantoor mogen of kunnen komen, kan dat een probleem opleveren voor de wijze waarop zij kunnen werken en hun uren kunnen maken.

In het navolgende artikel ga ik daar op in, aan de hand van onder meer een verwijzing naar algemene inkoopvoorwaarden bij inhuur. Moet de opdrachtgever de inhuurkracht doorbetalen als die niet op kantoor kan werken, maar evenmin kan thuiswerken?

Wat is de situatie?

Voor dit artikel ga ik uit van het navolgende:

• de situatie waarbij wordt opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken is een bijzondere situatie, vanuit een oogpunt van het algemeen belang, te weten het voorkomen van verdere verspreiding van het corona-virus.
• vanuit het algemeen belang en ook vanuit de verantwoordelijkheid van de werkgever, zeker als het een overheidsorgaan betreft, is sprake van overmacht als het gaat om het kunnen aanbieden van normale faciliteiten voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden op kantoor, bijvoorbeeld omdat het kantoor wordt gesloten;
• als de inhuurkracht in staat is om thuis te werken, dan kan hij op normale wijze invulling geven aan de opdracht en zal hij ook de daadwerkelijk gewerkte uren kunnen factureren.

Om te beginnen is de inhuurovereenkomst of de overeenkomst van opdracht niet gelijk te stellen aan een arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een grote mate van zelfstandigheid van de inhuurkracht om invulling te geven aan de opdracht. Dat betekent dat ook de opdrachtgever meer vrijheden toekomt dan in een normale arbeidsrelatie. Zo gelden bijvoorbeeld niet de in het arbeidsrecht gebruikelijke condities als verplicht doorbetaald verlof (artikel 7:639 BW) en doorbetaling bij ziekte (artikel 7:629 BW) en evenmin de normen van goed werknemerschap en goed werkgeverschap.

Algemene (inkoop-)voorwaarden

In de meeste gevallen gelden bij inhuurcontracten of overeenkomsten van opdracht algemene (inkoop)voorwaarden. Die voorwaarden regelen allerlei onderdelen van de verbintenis, zoals de relatie opdrachtgever – opdrachtnemer, het voorbehoud van intellectuele eigendom van op te leveren producten, de betalings- en leveringsvoorwaarden en geschillenregeling. Wat meestal niet voorkomt in dergelijke algemene voorwaarden, is dat op de opdrachtgever een verplichting rust om een (ingerichte) werkplek en faciliteiten aan de inhuurkracht ter beschikking te stellen.

Wat in veel gevallen wel voorkomt in de algemene voorwaarden, zijn bepalingen als:

• De inhuurkracht deelt zijn opdracht zelfstandig in.
• Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt de inhuurkracht zich naar de arbeidstijden bij de opdrachtgever.
• De dagen waarop de inhuurkracht geen diensten voor de opdrachtgever verricht vanwege een door de opdrachtgever gehanteerde feest- of verplichte verlofdag, worden niet vergoed door de opdrachtgever.
• De inhuurkracht draagt zorg voor het bijhouden van een nauwkeurige administratie van de uren die de hij voor de opdrachtgever werkt.
• De opdrachtnemer brengt alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening.
• De opdrachtgever is geen vergoeding verschuldigd over de uren waarop de inhuurkracht vanwege ziekte of anderszins niet kan worden ingezet.

Uit deze bepalingen blijkt dat de verantwoordelijkheid voor het invullen van de opdracht bij de inhuurkracht wordt gelegd. Van belang is dat in het algemeen is bepaald, dat alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening (mogen) worden gebracht. Deze bepaling vindt ook toepassing ingeval van ziekte, nu meestal zal zijn opgenomen dat bij ziekte van de inhuurkracht, geen vergoeding verschuldigd is door de opdrachtgever. Interessant daarbij is de aangehaalde tekst “of anderszins niet kan worden ingezet”.

Deze bepalingen leiden ertoe dat een inhuurkracht geen vergoeding kan claimen over uren waarop hij niet is of kan worden ingezet vanwege een andere reden dan ziekte. Het is ook te verdedigen dat een omstandigheid als hier aan de orde, ingegeven door het belang van de volksgezondheid, ertoe kan leiden dat de inhuurkracht die noodgedwongen de opdracht niet kan uitvoeren omdat hij niet op kantoor kan werken maar evenmin een faciliteit voor thuiswerken heeft, geen vergoeding kan claimen.

Toerekenbare niet-nakoming?

Kan een inhuurkracht die niet meer in staat is de opdracht uit te voeren door deze bijzondere omstandigheden, de opdrachtgever aanspreken? Is het niet de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever dat de inhuurkracht die niet thuis kan werken, geen uren kan declareren en levert dat dan geen wanprestatie op?

Ik beantwoord die vragen ontkennend. Van wanprestatie zal geen sprake zijn omdat de verplichting thuis te blijven/werken niet kan worden aangemerkt als een ’toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst’.

Los daarvan is het de vraag wat de inhuurkracht ermee opschiet. Meestal is de consequentie van een wanpresterende contractspartij dat de andere partij bevoegd is, om na een ingebrekestelling en bij blijvende niet-nakoming, te vragen om ontbinding van de overeenkomst. Zo staat het in elk geval ook in de meeste algemene (inkoop-) voorwaarden.

Naar mijn mening kan in deze situatie nooit worden gesproken van een toerekenbaarheid aan de opdrachtgever, vanwege de keuze om het kantoor te sluiten: dat is namelijk in lijn met de richtlijnen van de Rijksoverheid / het RIVM. Er is nu sprake van een overmachtssituatie voor de opdrachtgever, die gehoor geeft aan een oproep met een allesoverstijgend belang. Dat betekent dat de inhuurkracht niet gerechtigd is om de overeenkomst te (laten) ontbinden.

Samenvattend

Gelet op de algemene (inkoop-)voorwaarden is er nauwelijks een verplichting voor de opdrachtgever om de inhuurkrachten te faciliteren bij de uitvoering van hun opdracht. Zij kunnen zich daar dus niet op beroepen, indien het opleggen van de verplichting om thuis te werken/niet meer naar kantoor te komen ertoe leidt dat ze niet verder kunnen met hun werk / de opdracht.

Voor zover de inhuurkrachten niet meer in de gelegenheid zijn te werken, omdat ze niet thuis kunnen werken, leiden de meeste algemene (inkoop-)voorwaarden ertoe dat ze geen uren kunnen schrijven en daardoor ook geen uren in rekening kunnen brengen.
Voor zover de inhuurkrachten wel thuis of elders kunnen werken, is er geen belemmering de gemaakte uren in rekening te brengen.

Heeft u meer vragen?

Het coronavirus roept veel vragen op en zorgt voor veel onduidelijkheid. Heeft vragen over het coronavirus voor uw organisatie of komen bij u andere arbeidsrechtelijke vragen op? Dan kunt u altijd contact met een van de advocaten van Capra Advocaten opnemen.

Vragen en antwoorden over corona
Het coronavirus heeft grote gevolgen voor organisaties. De zorgen en uitdagingen voor werkgevers nemen toe en daarmee ook de vragen die aan ons kantoor worden gesteld. We zetten de vragen en antwoorden voor u op een rij op onze speciale corona-pagina’s.

Ad Kerkhof