Weigering passende functie te aanvaarden? Dan geen transitievergoeding!

Onlangs heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2021:236) geoordeeld dat een werkneemster, wier arbeidsovereenkomst door de werkgever werd opgezegd omdat haar functie was komen te vervallen, geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding omdat ze geweigerd had om een passende functie te aanvaarden. De werkneemster in kwestie had aangevoerd dat ze de aangeboden functie niet kon aanvaarden, omdat ze arbeidsongeschikt was en ze de functie dus niet zou kunnen uitvoeren. Ze was inderdaad arbeidsongeschikt. Toch kwamen zowel de kantonrechter te Eindhoven als het Gerechtshof Den Bosch tot het oordeel dat ze geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding. Dat roept de vraag op wat hier nu precies aan de hand is.

De regels met betrekking tot de transitievergoeding

Als een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, kan de werknemer in de regel aanspraak maken op een transitievergoeding. De wet maakt op deze hoofdregel echter een uitzondering: als de beëindiging van het dienstverband is ingegeven door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, behoeft de werkgever in beginsel geen transitievergoeding te betalen.

Ook hier geldt echter weer een uitzondering: de kantonrechter kan bepalen dat de werkgever toch een transitievergoeding moet voldoen, ook al is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, als het niet toekennen van de transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Uit de formulering van deze wettelijke bepaling blijkt al dat de uitzondering op de uitzonderingssituatie zich niet snel zal voordoen.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat ook de situatie dat de werkgever het initiatief heeft genomen voor de beëindiging van het dienstverband, maar de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding zich niet snel zal voordoen. Volgens de Hoge Raad kan de betrokkene zijn recht op een transitievergoeding namelijk alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin het evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (zie in dit verband de beschikking van de Hoge Raad van 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

Weigering passende functie te aanvaarden = ernstig verwijtbaar

Het recente arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft betrekking op een medewerker in de functie van kwaliteitsmedewerker die deel uitmaakte van de ploegendienst. Haar functie was per 1 september 2019 komen te vervallen en het UWV had aan de werkgever, desgevraagd, toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Om de arbeidsovereenkomst op te kunnen zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen is niet alleen vereist dat het UWV hiervoor toestemming heeft verleend. Daarnaast moet de werknemer niet binnen een redelijke termijn in een andere passende functie kunnen worden herplaatst.

In dit geval had de werkgever de arbeidsovereenkomst, na verkregen toestemming, opgezegd tegen 1 februari 2020. Daarbij stelde hij zich op het standpunt dat hij aan de werkneemster geen transitievergoeding verschuldigd was, omdat zij ernstig verwijtbaar had gehandeld, doordat ze geweigerd had om een passende functie te vervullen.

De werkneemster stelde zich in de juridische procedure op het standpunt dat de aangeboden functies niet passend waren, en dat zij dus wel aanspraak kon maken op een transitievergoeding.

Uit het arrest blijkt dat de werkgever de werkneemster allereerst had aangeboden dat ze (in de eigen functie) kon overstappen naar de dagdienst. Dit voorstel heeft de werkneemster echter afgewezen. Zij wilde graag in de ploegendienst blijven werken, omdat zij dan samen met haar echtgenoot naar het werk kon reizen. Daarop bood de werkgever haar een andere functie in de dagdienst aan. Het zal u niet verbazen dat de werkneemster ook dit tweede aanbod heeft afgewezen. Vervolgens kwam de werkgever de werkneemster tegemoet, hij bood haar een andere functie in de ploegendienst aan.

De werkneemster heeft niet bestreden dat deze derde functie op zichzelf als passend kan worden beschouwd. Het gerechtshof is er dan ook vanuit gegaan dat de aangeboden functie een passende functie is. Toch werd ook dit derde aanbod door de werkneemster afgewezen. Zij stelde zich op het standpunt dat zij, omdat zij arbeidsongeschikt was, niet in staat was om de functie uit te voeren.

Opstelling werknemer = ernstig verwijtbaar

Dan neemt het arrest een onverwachte wending. Volgens het gerechtshof blijkt uit de brief waarin de werkgever de werkneemster informeerde over het aanbod om haar in een functie in de ploegendienst te plaatsen, niet dat zij de aangeboden functie per direct moest oppakken. In de brief werd slechts gevraagd om te laten weten of de werkneemster de functie aanvaardt. En volgens het gerechtshof stelde de werkgever zich terecht op het standpunt dat het feit dat de werkneemster niet in staat was om het werk te hervatten, nog niet betekent dat zij de aangeboden functie niet had kunnen aanvaarden.

Volgens het gerechtshof had de werkneemster, als er naar haar mening belemmeringen waren, daarover ten minste constructief overleg moeten voeren met de werkgever. Dat had de werkneemster echter niet gedaan. Het gerechtshof leidt hieruit af dat de werkgever werkneemster niet heeft kunnen herplaatsen vanwege haar weigerachtige houding. Het gerechtshof oordeelt dat dit is aan te merken als ernstig verwijtbaar, met als gevolg dat de werkneemster geen recht heeft op een transitievergoeding.

Werkneemster had nog een beroep gedaan op de, in de inleiding genoemde, uitzondering op de uitzondering; ze had gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat zij geen transitievergoeding zou ontvangen. In haar optiek had ze slechts een relatief kleine misstap begaan. Bovendien was zij al twintig jaar in dienst en had ze altijd goed gefunctioneerd. Voor het gerechtshof legden deze omstandigheden echter onvoldoende gewicht in de schaal. De werkneemster kon ook via deze weg geen aanspraak maken op een transitievergoeding.

Conclusie

Wat is nu de moraal van het verhaal? Als een werkgever aan een werknemer wiens functie is komen te vervallen een andere passende functie aanbiedt, is het erg belangrijk dat de werknemer dit aanbod goed overdenkt. Als hij (of zij) het aanbod te snel afwijst, kan dat er namelijk toe leiden dat de werknemer èn zijn baan èn de aanspraak op een transitievergoeding verliest.

Als de werkneemster na afloop van het dienstverband een WW-uitkering zou aanvragen, ga ik er voorts vanuit dat het UWV haar geen WW-uitkering zal toekennen. Mocht dat wel zo zijn, dan ligt het voor de hand dat de werkgever, indien deze eigenrisicodrager is voor de WW, bezwaar aantekent tegen het desbetreffende UWV-besluit.

Had de werkneemster in deze zaak het aanbod van de werkgever op de juiste manier gewaardeerd, was het dienstverband niet beëindigd, maar in een andere vorm voortgezet. Nu staat de werkneemster echter in meerdere opzichten met lege handen.

Ziek en toch ontslagen?

De oplettende lezer vraagt zich misschien af hoe het kan dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd, terwijl de werkneemster ziek is. Geldt er binnen het civiele arbeidsrecht niet een opzegverbod tijdens de eerste 104 weken van ziekte?

Dat opzegverbod is er zeker. Maar dat opzegverbod is alleen van toepassing als de werknemer arbeidsongeschikt is op het moment dat de werkgever bij het UWV toestemming vraagt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In dit geval had de werkneemster zich ziek gemeld nadat het UWV aan de werkgever een ‘ontslagvergunning’ had verleend. Daarom vormde de arbeidsongeschiktheid van werkneemster in dit geval geen belemmering om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Wilt u hier meer over weten? Neemt u dan gerust contact op met mij of met uw vaste contactpersoon.

Jacobien Frederix-Gianotten