Aanzegvergoeding steeds verschuldigd bij niet-inachtneming schriftelijkheidseis

Op grond van artikel 668 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk één maand voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, informeren over:

• het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en,
• als hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.

Voldoet de werkgever niet aan deze aanzegplicht, dan is hij de werknemer een vergoeding verschuldigd ter hoogte van een maandloon. Het doel van de eis van het schriftelijk informeren van de werknemer over het einde of voortzetten van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd, is de bescherming van de werknemer. De werknemer moet er tijdig van op de hoogte zijn of de werkgever zijn arbeidsovereenkomst wel of niet verlengt, zodat hij eventueel kan zoeken naar ander werk of andere maatregelen kan nemen om het verlies van inkomen op te vangen.

Hierbij is van belang dat de aanzegging schriftelijk gebeurt, ofschoon niet alle kantonrechters hierover hetzelfde oordelen en ook de omstandigheden van iedere zaak verschillend zijn. De Hoge Raad heeft zich hierover op 7 oktober 2022 echter helder uitgelaten (ECLI:NL:HR:2022:1374).

De feiten

Werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, van 1 mei 2019 tot 1 december 2019, in dienst getreden bij werkgever in de functie van algemeen medewerker. Op 30 oktober 2019 heeft werkgever aan werknemer in een gesprek op het kantoor van werkgever medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 niet zal worden verlengd. Werknemer heeft per 1 december 2019 een andere baan gevonden. Kortom, in casu heeft werkgever tijdig, mondeling, aangegeven het contract niet te verlengen en heeft werknemer ander werk gevonden, waardoor werknemer geen materieel nadeel heeft geleden.

Desalniettemin verzoekt werknemer nadien om de aanzegvergoeding, bestaande uit één maandsalaris, op grond van artikel 7:668 lid 3 BW. Werknemer verwijt zijn werkgever dat deze hem niet uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst eindigde, schriftelijk heeft laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet, overeenkomstig artikel 7:668 lid 1 BW.

De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. Werknemer maakt vervolgens in hoger beroep bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer werkgever de aanzegvergoeding verschuldigd zou worden. Het hof deelt de mening van werknemer. Naar het oordeel van het hof is de verschuldigdheid van de aanzegvergoeding wegens het ontbreken van een schriftelijk aanzegging, in dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, ook al is aan het materiële kenbaarheidsvereiste (door de mededeling) voldaan. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in cassatie.

Arrest Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt vervolgens over de vraag of het niet schriftelijk aanzeggen onder omstandigheden verschoonbaar is (en de werkgever dus geen aanzegvergoeding verschuldigd is).
De Hoge Raad overweegt onder meer dat artikel 7:668 BW een dwingendrechtelijke bepaling is waarmee wordt beoogd de positie van de werknemer met een tijdelijk contract te versterken. Zo de werkgever verzuimt schriftelijk aan te zeggen, is deze op grond van dit artikel dan ook zonder meer een aanzegvergoeding verschuldigd, aldus de Hoge Raad. Dus ook in de situatie waarin de werknemer reeds op een andere wijze duidelijk was dat het tijdelijk contract niet zou worden verlengd en hij geen nadeel hiervan heeft ondervonden. De Hoge Raad volgt dan ook het oordeel van het hof.

Kortom, in het arrest wordt onomwonden door de Hoge Raad geconcludeerd dat gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, het geen twijfel lijdt dat de aanzegplicht altijd schriftelijk moet worden nagekomen. Een mondelinge aanzegging is niet voldoende, ook niet wanneer vast zou staan dat voor de werknemer duidelijk was dat de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet en de werknemer geen nadeel heeft geleden door het niet-naleven van de schriftelijke aanzegplicht.

Aanzeggen via Whatsapp, e-mail of LinkedIn

Door de Hoge Raad wordt in het arrest niet de vraag beantwoord of een aanzegging via Whatsapp, e-mail of LinkedIn ook geldt als een schriftelijke aanzegging. In de Conclusie van de Advocaat-Generaal (A-G) wordt daarbij wel kort stilgestaan (ECLI:NL:PHR:2022:418). Deze merkt op dat het moeten voldoen aan de aanzegplicht niet belastend hoeft te zijn voor de werkgever. Volgens de parlementaire geschiedenis kan een werkgever “meteen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aangeven (aanzeggen) dat er geen sprake van een opvolgend contract zal zijn”. Ook kan een werkgever een standaardmail aan de werknemer sturen met de mededeling dat er geen ruimte is voor verlenging van het contract.

Hierbij merkt de A-G voorts op dat in de feitenrechtspraak is aangenomen dat de werkgever ook per WhatsApp, LinkedIn en e-mail het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege kan aanzeggen. Aanzegging per Twitter, SMS of Messenger zou ook mogelijk zijn, aldus de A-G. Aanzegging op deze wijze kan derhalve op één lijn worden gesteld met een schriftelijke aanzegging.

Transitievergoeding

Door – zoals de A-G opmerkt – het opnemen van een aanzegbepaling in de arbeidsovereenkomst, neemt de werkgever het initiatief voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft in dat geval recht op de transitievergoeding als zijn arbeidsovereenkomst daadwerkelijk niet wordt verlengd. De werknemer heeft in dat geval dus ook recht op de transitievergoeding als hij zelf ook geen verlenging van zijn arbeidsovereenkomst wilde of reeds elders aansluitend in dienst kan treden. Dit, terwijl als de werknemer zelf laat weten dat hij geen verlenging van zijn arbeidsovereenkomst wil en de werkgever nog niet heeft aangezegd (en de arbeidsovereenkomst bevat geen aanzegbepaling), de werknemer dan geen recht heeft op de transitievergoeding. Het dienstverband eindigt dan immers niet op initiatief van de werkgever, maar op initiatief van de werknemer. Maar let wel, ook in dit geval blijft de schriftelijke aanzegplicht voor de werkgever bestaan.

Een werkgever moet derhalve bij tijdelijke contracten een afweging maken. Of de werkgever neemt in het tijdelijk contract een aanzegbepaling op met als gevolg dat alle werknemers waarvan het tijdelijk contract niet wordt verlengd, recht hebben op de transitievergoeding. Of de werkgever neemt in het tijdelijk contract geen aanzegbepaling op maar hij moet er dan wel voor zorgen dat conform artikel 7:668 BW tijdig en schriftelijk wordt aangezegd.

Conclusie

Mijn advies aan werkgevers luidt om de werknemer tijdig, en schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van zijn tijdelijk contract. Het is belangrijk dat een werkgever bewijs van de aanzegging heeft. Enkel een mondelinge aanzegging is nooit genoeg om te voldoen aan de in de wet vastgelegde aanzegplicht. Een werkgever moet er voor zorgen dat een aanzegging (ook) altijd schriftelijk geschied wil hij voorkomen de aanzegvergoeding verschuldigd te zijn. Dat kan ook per Twitter, SMS, Messenger, WhatsApp, LinkedIn of e-mail.

Esther van Gaal