Arbeidsongeschiktheid en de re-integratieverplichtingen van de werkgever

Dit is een artikel uit de Lustrumbundel Capra Advocaten 95 jaar.

Bij Capra Advocaten ontvangen we dagelijks vragen die verband houden met de arbeidsongeschiktheid van werknemers. Dit lijkt in de afgelopen jaren alleen maar te zijn toegenomen en dat is in lijn met het toenemend ziekteverzuim. Sinds het CBS de ziekteverzuimcijfers registreert (vanaf 1996), is het ziekteverzuimpercentage vrijwel steeds toegenomen. In 2022 geldt dat wederom voor de meeste bedrijfstakken. In het laatste kwartaal van 2022 was het ziekteverzuim in de gezondheids- en welzijnszorg het hoogst, met een verzuimpercentage van 8 procent. In het openbaar bestuur was de grootste stijging zichtbaar, van 5,7 procent in 2021 naar 6,4 procent in 2022.

De vragen rond arbeidsongeschiktheid, die werkgevers stellen, betreffen vaak de re-integratieverplichtingen, die de werkgever jegens de werknemer heeft. Vragen omtrent de omvang en strekking van deze verplichtingen, met name wanneer sprake is van een stagnerende re-integratie en samenloop van arbeidsongeschiktheid met verstoorde verhoudingen tussen werkgever en werknemer of met disfunctioneren van de werknemer, komen regelmatig voor. Dat is begrijpelijk, want de gevolgen van het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door de werkgever kunnen groot zijn. Zo kan bij de WIA-aanvraag door de werknemer het UWV tot het oordeel komen dat onvoldoende re-integratie inspanningen zijn verricht door de werkgever en een verlengde loonbetalingsverplichting worden opgelegd. Bovendien geldt voor de werkgever, die eigenrisicodrager is voor de betaling van de WGA-uitkering, dat de re-integratieverplichting blijft voortduren, ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zo lang de ex-werknemer de WGA-uitkering ontvangt met een maximum van tien jaar.

Naast het opleggen van een verlengde loonbetalingsverplichting loopt de werkgever mogelijk nog een ander risico. Bij het einde van het dienstverband met de werknemer kan het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen leiden tot een verzoek van de werknemer aan de kantonrechter om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Dit kan gebeuren nadat met toestemming van het UWV is opgezegd omdat de (ex)werknemer daartoe een verzoek indient bij de kantonrechter (artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder c BW). Wanneer sprake is van een einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst heeft de (ex) werknemer eveneens de mogelijkheid een billijke vergoeding te vragen (artikel 7:673 lid 9 BW). Het verzoek om een billijke vergoeding kan voorts aan de orde komen in een procedure waarin het verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt behandeld (respectievelijk 7:671b lid 9 sub c / lid 10 sub b BW en artikel 7:671c lid 2 sub b BW).

Strekking van de re-integratieverplichtingen

Er zijn meerdere verplichtingen van een werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer. Denk onder meer aan:

• de verplichting van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW);
• de verplichting voor de werkgever tot het aanpassen van de arbeidsplaats, de werkmethoden en de inrichting van het bedrijf in verband met het realiseren van resterend arbeidsvermogen, en de verplichting om ziekte van werknemers zo veel mogelijk te voorkomen of te beperken als ook het begeleiden van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun werk te doen (artikel 4 Arbeidsomstandighedenwet);
• de verplichting van de werkgever om zich bij de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een BIG-geregistreerde bedrijfsarts of door een gecertificeerde arbodienst (artikelen 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet);
• de verplichting zorg te dragen voor het re-integratiedossier, het re-integratieverslag (artikel 25 Wet WIA en de nadere uitwerking daarvan in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar).

De twee belangrijkste verplichtingen zijn de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 lid 1 BW (in beginsel voor 70% gedurende 104 weken, tenzij bij cao daarover andere afspraken zijn gemaakt) en het bevorderen dat de arbeidsongeschikte werknemer weer wordt ingeschakeld in arbeid (re-integratie).

Twee toetsingscriteria

In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat (ex)werknemers op grond van het oordeel van het UWV dat onvoldoende re-integratie inspanningen zijn verricht, een billijke vergoeding vorderen bij de kantonrechter. Het oordeel van het UWV over de re-integratie inspanningen van de werkgever kent echter een andere juridische basis dan het oordeel van de kantonrechter over de toekenning van een billijke vergoeding. Met andere woorden, er zijn twee verschillende toetsingscriteria.

De wettelijke grondslag voor de poortwachterstoets van het UWV is neergelegd in artikel 65 Wet WIA:

“(…) Het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde dan wel de eigenrisicodrager, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de Ziektewet en de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van die wet, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.”

Nadere uitwerking hiervan is te vinden is de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, de Werkwijzer Poortwachter, de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar.

Voorts bepaalt artikel 25 lid 9 Wet WIA:

“Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. De verlenging bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken. (…)”

Met andere woorden: het UWV beoordeelt of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen komen tot de re-integratie inspanningen die zijn verricht en legt een loondoorbetalingsplicht op wanneer zonder deugdelijke grond niet of onvoldoende de verplichtingen zijn nagekomen die uit de wet voortvloeien.

Het criterium voor toekenning van een billijke vergoeding is neergelegd in de eerdergenoemde bepalingen in het Burgerlijk Wetboek: er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Bij de invoering van deze bepalingen in het kader van de Wwz is bij Memorie van Toelichting toegelicht dat het hier gaat om uitzonderlijke gevallen en een aantal voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Daarbij is onder andere genoemd:

“( …) als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; (…)”

Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in het kader van de re-integratie slechts sprake kan zijn in uitzonderlijke gevallen wanneer de werkgever grovelijk zijn verplichtingen niet nakomt. Daarmee ligt de lat voor het toekennen van een billijke vergoeding hoger dan het uitsluitend niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen.

Voor een uitgebreidere bespreking van de verschillende toetsingscriteria zij verwezen naar de Conclusie van PG De Bock in de zaak van de Cicero Zorggroep.

Wanneer is sprake van het grovelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen?

Zoals vaker in de rechtspraak zien we dat het antwoord op deze vraag veelal afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Toch laten zich wel enkele aspecten benoemen die bij de beoordeling een rol spelen. Om dit te illustreren bezien we een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 januari 2023 waarin een ex-werkneemster van de Douane een billijke vergoeding vorderde wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Feiten

Werkneemster was sinds 10 oktober 2007 in dienst bij de Staat. Nadat zij in 2016 met angstklachten en het ervaren van pesterijen kort was uitgevallen, werd zij overgeplaatst naar de Douane. In mei 2017 maakte zij melding van gevoelens van onveiligheid op de werkvloer. Vanaf 17 oktober 2017 tot 4 juni 2018 was werkneemster arbeidsongeschikt. Op 18 juli 2018 viel zij opnieuw uit voor haar werkzaamheden. Er volgde een moeizame re-integratieperiode waarin werkneemster de nodige weerstand liet zien en de Douane tot drie keer toe een loonstop oplegde.

De eerste loonstop (mei 2019) werd doorgevoerd omdat de werkneemster niet zou hebben willen meewerken aan een kennismakingsgesprek met de mediator. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) had geoordeeld dat voor deze loonstop onvoldoende feitelijke grondslag bestond. De tweede loonstop (april 2020) werd doorgevoerd omdat werkneemster zou hebben geweigerd vanuit huis werkzaamheden te verrichten vanaf haar beveiligde digitale werkplek en weigerde zich onder begeleiding te stellen van een (externe) coach. De derde loonstop werd doorgevoerd (december 2020) toen werkneemster haar medewerking had geweigerd aan een onderzoek door een extern deskundige. De kantonrechter oordeelde eerder dat deze loonstop niet op goede gronden was opgelegd.

De gang van zaken leidde tot een steeds slechter wordende verstandhouding tussen werkgever en werkneemster, die als gevolg van de bij haar aanwezige klachten al weinig vertrouwen had in haar werkgever.

Gedurende de re-integratie oordeelde het UWV meermaals dat de re-integratie inspanningen van de Douane onvoldoende waren. Er werd een verlengde loonbetalingsverplichting opgelegd welke op verzoek van de Douane door het UWV werd bekort tot 25 april 2021.

Het UWV kende werkneemster met ingang van 13 april 2021 een WGA-uitkering toe op grond van de Wet WIA naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%.

De Douane heeft na de daartoe verkregen toestemming van het UWV op 17 augustus 2021 het dienstverband met de werkneemster per 1 november 2021 opgezegd, waarna werkneemster zich tot de kantonrechter wendde met het verzoek om een billijke vergoeding.

Oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter heeft op 19 april 2022 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de Douane zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd of dat anderszins sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:682 BW. De door werkneemster verzochte billijke vergoeding werd dan ook afgewezen.

De werkneemster kon zich hier niet in vinden en stelde hoger beroep in. In het beroepschrift handhaafde zij haar standpunt dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Douane dat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. Meer in het bijzonder stelde zij samengevat dat:

• de Douane onvoldoende actie had ondernomen in het eerste stadium van haar arbeidsongeschiktheid (waardoor de interventie/behandeling te laat was opgestart);
• de Douane drie keer ten onrechte een loonstop had opgelegd;
• de Douane ontoereikende inspanningen had geleverd ter uitvoering van spoor 1 en 2 (welk oordeel het UWV meermaals had gegeven).

Oordeel van het Gerechtshof

Het Hof stelde allereerst vast dat het feit dat dat het UWV (meermaals) oordeelde dat onvoldoende re-integratie inspanningen waren gepleegd door de werkgever nog niet betekent dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Met andere woorden: het onderscheid tussen de twee toetsingscriteria, zoals hiervoor besproken, werd benoemd. Daaraan voegt het Hof toe: ‘Niet alleen wordt in het kader van de Wet WIA nalatigheid van de werknemer (in de vorm van een gebrek aan medewerking aan de re-integratie) toegerekend aan de werkgever. Ook ligt de lat bij de Wwz veel hoger dan bij de Wet WIA.’

In het kader van de Wet WIA wordt van een werkgever verwacht dat hij ‘prikkelende maatregelen’ , zoals een loonsanctie of loonstop, inzet wanneer een werknemer onvoldoende re-integratie inspanningen pleegt. Daarmee krijgt de werkgever dus de verantwoordelijkheid voor het plegen van voldoende inspanningen door de werknemer op zijn bord. In het kader van de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de Douane haalt het Hof juist de verantwoordelijkheden van de Douane en de werkneemster uit elkaar en laat de nalatigheid van de werkneemster meewegen als tegenwicht bij het wegen van het handelen en nalaten van de werkgever.

Zo stelde het UWV in het deskundigenoordeel van 16 januari 2019 vast dat de Douane in de periode van 23 juli 2017 tot 17 december 2018 geen c.q. onvoldoende actie heeft ondernomen om werkneemster actief aan te sporen om interventie te bespoedigen.

Het Hof oordeelde:

“Mede in aanmerking genomen dat het op de weg van [verzoekster] ligt om initiatief tot behandeling te nemen en tussen de aanvraag en daadwerkelijke start van een behandeling veelal enige tijd gelegen is, kan niet worden gesproken van een (te) late aanvang van de interventie. Het is ook niet ongebruikelijk dat een werknemer de kosten van een behandeling draagt. Duidelijk is verder dat de bedrijfsarts afhankelijk was van (de medewerking van [verzoekster] en haar behandelaar voor het verkrijgen van) medische informatie over de behandeling. De bedrijfsarts beschikte kennelijk pas op 17 december 2018 over voldoende informatie om te oordelen dat de ingezette interventie adequaat was. Van het moment waarop de interventie is aangevangen en van het tijdstip waarop de bedrijfsarts die interventie heeft beoordeeld, valt de Douane gelet op het voorgaande geen ernstig verwijt te maken.” (r.o.5.12)

Het feit dat het initiatief tot behandeling bij werkneemster lag en haar medewerking noodzakelijk was bij het verkrijgen van de benodigde informatie door de bedrijfsarts, maakte dat de werkgever geen ernstig verwijt viel te maken van de late start van de interventie. Zo werd ook het feit dat op verzoek van werkneemster een afspraak met de bedrijfsarts werd verplaatst waardoor de bedrijfsarts niet de benodigde informatie kon verkrijgen, van belang geacht (r.o 5.13). Ook het verwijt van werkneemster dat de Douane een deskundigenoordeel over haar re-integratie inspanningen had gevraagd, oordeelde het Hof als niet ernstig verwijtbaar juist vanwege de eindverantwoordelijkheid voor de gehele re-integratie die op de Douane rustte.

Het Hof rekende de Douane de onterechte loonstops aan maar beoordeelde het opleggen van de loonstops in de omstandigheden van het geval niet als ernstig verwijtbaar. Hierin liet het Hof meewegen dat het UWV de Douane juist had aangespoord om zich actiever op te stellen, dat de arbeidsverhouding voor dat moment al moeizaam was, de communicatie ook moeizaam verliep en er al met al sprake was van een complexe en uitdagende re-integratie.

Het Hof was van oordeel dat van het ernstig veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen in het eerste en tweede spoor evenmin sprake was. In dat verband werd gewicht toegekend aan het feit dat de Douane re-integratieactiviteiten had verricht en de adviezen van de bedrijfsarts had opgevolgd. Voor zover sprake was van het opstellen van onvolledige of onjuiste stukken in het kader van de re-integratie werd dat weliswaar onzorgvuldig geacht maar niet als een ernstige schending van de re-integratieverplichtingen gekwalificeerd.

Ten slotte concludeert het Hof dat er geen enkele (medische) onderbouwing is overgelegd waaruit blijkt dat het handelen of nalaten van de Douane in overwegende of wezenlijke mate van invloed is geweest op het ziekteverloop, de re-integratie of het einde van het dienstverband.

Het verzoek om een billijke vergoeding werd derhalve afgewezen.

Conclusie

Voor het toekennen van een billijke vergoeding aan een werknemer wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door de werkgever is niet voldoende dat het UWV de re-integratie inspanningen als onvoldoende heeft beoordeeld. De drempel voor een billijke vergoeding ligt hoog. Er dient sprake te zijn van een uitzonderlijk geval waarin de verplichtingen grovelijk zijn veronachtzaamd. Bij de beoordeling of hiervan sprake is geweest dienen de verantwoordelijkheden van werkgever en werknemer binnen het re-integratieproces afzonderlijk te worden beoordeeld. De complexiteit van de re-integratie, de mate waarin de werknemer zich coöperatief heeft opgesteld, de mate waarin de werkgever de adviezen van de bedrijfsarts heeft gevolgd en de activiteiten die de werkgever heeft verricht zijn elementen die bij de beoordeling worden gewogen.

Elke re-integratie verloopt anders, zoals elke werknemer (en werkgever) anders is. Dat betekent dat elke stap in het proces zijn eigen afweging vraagt. Capra Advocaten kan vanuit jarenlange ervaring daarin ondersteuning geven.

Marion Kolijn-Van de Merwe