Arbeidsrecht en de Onderwijssector, over ongeschiktheid anders dan

Dit is een artikel uit de Lustrumbundel Capra Advocaten 95 jaar.

De onderwerpkeuze voor de lustrumbundel 95 jaar Capra was niet zo moeilijk, en al helemaal niet vanuit de Praktijkgroep Onderwijs. Ook binnen de onderwijssector heeft Capra namelijk al een lange staat van dienst.

In dit artikel besteed ik aandacht aan een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 9 maart 2006[1]. Het betrof een ontslag van een leerkracht in het openbaar primair onderwijs. De werkgever werd bijgestaan door mr. Pieter Joost Schaap, jarenlang directeur van onze Zwolse vestiging. De uitspraak is bijzonder omdat aan het ontslag een ziekmelding voorafging terwijl de ontslaggrond ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken betrof. Ook besteed ik aandacht aan de vraag of de gekozen ontslaggrond onder het huidige recht kansrijk zou zijn.

Feiten

De leerkracht was, zoals gezegd, werkzaam in het primair onderwijs. Zij viel in 1994 uit met klachten die verband hielden met een whiplashtrauma dat zij in het verleden had opgelopen. Wegens deze klachten werd haar in 1996 een WAO-uitkering toegekend. Deze uitkering werd in 1997 ingetrokken omdat de klachten, volgens het UWV, niet waren toe te schrijven aan een te objectiveren ziekte of gebrek. In november 1997 meldde de leerkracht zich volledig ziek, herstelde gedeeltelijk en meldde zich in 2001 wederom volledig ziek. In juni 2001 oordeelde de CRvB dat de WAO-uitkering terecht was ingetrokken. Na de volledige ziekmelding in 2001 verleende de werkgever aan de leerkracht in 2001 ontslag wegens ziekte of gebrek. Dit ontslag hield echter geen stand omdat de leerkracht, volgens het UWV, op de ontslagdatum niet gedurende twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek. Vervolgens riep de werkgever de leerkracht op haar werkzaamheden te hervatten. Daar kwam het echter niet van omdat zij zich daartoe niet in staat achtte. De leerkracht voelde zich hierbij gesteund door bedrijfsarts omdat deze haar nog steeds arbeidsongeschikt vond op grond van dezelfde klachten als voorheen. De werkgever op zijn beurt aanvaardde de ziekmelding niet en verleende de leerkracht ontslag op grond van artikel II-D3, lid 2 aanhef en onder a van het destijds geldende Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (Rpbo). Kort gezegd gaat het hier om de bevoegdheid van de werkgever om het dienstverband van een medewerker te beëindigen wanneer deze laatste in ernstige mate onbekwaam of ongeschikt blijkt te zijn voor de beklede betrekking, anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid[2].

Ziekmelding

Werkgever en de CRvB zijn voorbijgegaan aan de ziekmelding en zelfs aan het advies van de bedrijfsarts. Dit, terwijl het vaststellen van medische beperkingen voor het verrichten van arbeid juist voorbehouden is aan diezelfde bedrijfsarts en/of de verzekeringsarts (en bijvoorbeeld niet aan de huisarts). Ook de rechtspraak is duidelijk bij wie de werkgever moet zijn om vast te stellen of sprake is van arbeidsongeschiktheid. De Rechtbank Oost-Brabant (11 september 2014)[3] overweegt nadrukkelijk dat de werkgever dit niet zelf kan doen, maar de bedrijfsarts moet inschakelen. En in een zaak waarover de Rechtbank Limburg oordeelde (31 augustus 2018)[4] gaf de werkgever, volgens de rechtbank, blijk van onvoldoende kennis van het arbeidsrecht nu hij de bedrijfsarts niet had ingeschakeld teneinde de twijfel over de ziekmelding van werknemer weg te nemen.

In de uitspraak uit 2006 lag er een advies van de bedrijfsarts. Hij achtte de leerkracht om medische redenen arbeidsongeschikt. Werkgever en de CRvB gingen niet aan dat oordeel voorbij vanwege twijfel over de vraag of dat advies wel op deugdelijke wijze tot stand is gekomen, maar vanwege de constatering dat de medische arbeidsongeschiktheid was gebaseerd op dezelfde klachten als voorheen. Dit betroffen nu juist de klachten die niet konden worden toegeschreven aan een objectiveerbare ziekte of gebrek. Het was ook hierom dat de WAO-uitkering was ingetrokken.

Dit kan op zich een gewaagd oordeel worden genoemd. Gelet op het tijdsverloop tussen het whiplash-trauma (vóór 1994), (het intrekken van) de WAO-uitkering en het ontslag, in samenhang met de min of meer voortdurende klachten van de leerkracht, had het inzetten van een medische expertise wellicht helderheid kunnen brengen over de aard van de klachten en over de vraag of de gekozen ontslaggrond de toets der kritiek kon doorstaan. Kennelijk heeft de leerkracht haar standpunt op dit punt onvoldoende onderbouwd en vond de Raad in de gepresenteerde feiten geen aanleiding om een deskundige in te schakelen. De enkele verwijzing naar ‘dezelfde klachten als voorheen’ bleek dan ook voldoende reden om aan die klachten voorbij te gaan.

‘Ongeschiktheid anders dan ..’

Deze grond omvat het gehele scala van onvoldoende functioneren: het betreft aspecten van kennis, kunde en/of vaardigheden alsmede aspecten van houding en gedrag. De CRvB in ambtenarenzaken toetst bij deze grond daarnaast aan het criterium of betrokkene beschikt over de voor de functie vereiste eigenschappen, mentaliteit en instelling. Dit heeft de Raad in deze uitspraak echter niet met zoveel woorden gedaan.

De werkgever was van mening dat de ontslaggrond, ongeschiktheid anders dan .., ook gebruikt kon worden bij het kennelijke onvermogen om de eigen functie te vervullen. De Raad volgde de werkgever en overwoog dat de leerkracht een lange periode niet in staat was gebleken haar werkzaamheden te verrichten. Zij heeft er, naar het oordeel van de Raad, blijk van gegeven in ernstige mate – immers geheel niet tot werken in staat – ongeschikt te zijn voor haar functie, anders dan als gevolg van ziekte of gebrek. Impliciet volgt hier mijns inziens uit dat betrokkene niet over de vereiste mentaliteit, instelling of eigenschappen beschikte.

In een andere uitspraak van de CRvB (26 juni 2014)[5] betrof het ook een leerkracht in het openbaar primair onderwijs. Na diverse langdurige ziekteperiodes, tweemaal mediation, psychologische begeleiding, en het aanbod van ander werk, bleek de leerkracht op grond van ‘persoonlijke motieven waarvoor geen grond is te vinden in objectieve feiten en omstandigheden, niet bereid om zijn functie weer te gaan vervullen’. Het ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebrek bleef in stand.

In de zaak waar de Raad op 26 augustus 2010[6] over oordeelde, ervoer de medewerker ‘een onveilig gevoel op de werkplek’. Ondanks diverse interventies door de werkgever verdween dit gevoel niet. En in een zaak op 17 maart 2011[7] was de medewerker ‘niet gelukkig in zijn functie’. Ook hier brachten diverse interventies van de werkgever de medewerker er niet toe om het werk weer te hervatten. De Raad schaarde deze persoonlijke motieven in deze beide niet-onderwijszaken onder de noemer van het niet beschikken over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en instelling om de functie uit te voeren. In beide zaken bleef het ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan .., in stand.

Keuze ontslaggrond

Onder het klassieke ambtenarenrecht, dat ook gold voor het openbaar onderwijs, was de keuze voor de ontslaggrond, mits deugdelijk onderbouwd, vrij. Die keuze kon worden ingegeven door bijvoorbeeld het al dan niet in acht moeten nemen van een opzegtermijn, de omvang van eventuele uitkeringsaanspraken, etc.. Vanaf 1 juli 2015 geldt voor het bijzonder onderwijs de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) en vanaf 1 januari 2020 is de gehele onderwijssector onderworpen aan het civiele arbeidsrecht. Uitgaande van een voldoende onderbouwing, bestaat ook nu keuzevrijheid ten aanzien van de ontslaggrond.

Dit roept de vraag op of de bovengenoemde situaties naar het huidige recht vertaald kunnen worden naar een redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo 7:669, lid 3, sub d BW. Laatstgenoemd artikel betreft de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Deze grond vereist dat de werknemer tijdig in kennis is gesteld van de kritiek op het functioneren en een verbeterkans is geboden.  Verder mag de ongeschiktheid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Ik acht het niet waarschijnlijk dat ‘een kennelijk onvermogen’, ‘persoonlijke motieven die niet gebaseerd zijn op objectieve feiten en omstandigheden’, ‘het niet gelukkig zijn in de functie’, of ‘het gevoel van een onveilige werkplek’, onder de noemer gebracht kunnen worden van artikel 7:669, lid 3 sub d BW. Dit nog even los gezien van de andere voorwaarden die ook gelden, te weten de onmogelijkheid tot herplaatsing en de eventueel aan te bieden scholing. Bij de toepassing van de hiervoor genoemde d-grond, veronderstelt de civiele praktijk namelijk dat de werknemer feitelijk aan het werk is en dat zich in de uitvoering daarvan ernstige onvolkomenheden voordoen. Ook uit de eisen waaraan een verbetertraject moet voldoen[8], kan worden afgeleid dat interventies plaatsvinden tijdens en in het kader van het uitvoeren van werkzaamheden. In de hiervóór besproken casuïstiek werkten de leerkrachten/werknemers echter niet. Dat konden ze niet, vonden ze. Een verbeterkans leidt in die situatie nergens toe.

Als de grondslag ‘ongeschiktheid anders dan ..’ niet past, wat dan?

‘Een kennelijk onvermogen’, ‘persoonlijke motieven die niet gebaseerd zijn op objectieve feiten en omstandigheden’, ‘het niet gelukkig zijn in de functie’, of ‘een onveilig gevoel’, kunnen gezien worden als uitingen van het onvoldoende beschikken over eigenschappen, mentaliteit en instelling die nodig zijn voor het uitvoeren van de functie. De gevolgen daarvan kunnen leiden tot een impasse in de arbeidsrelatie, tot verstoorde verhoudingen, en/of tot een arbeidsovereenkomst waaraan geen invulling meer kan worden gegeven, een zogenaamde ’lege huls’. De ontslaggronden die daarbij passen betreffen de zogenoemde g-grond, h-grond, of een combinatie van beiden (de i-grond). Er blijven dan ook voldoende mogelijkheden over om dit soort bijzondere casuïstiek definitief op te lossen. Juist voor het onderwijs kan het daarbij dienstig zijn om bij de dossieropbouw rekening te houden met de voor de functie noodzakelijke eigenschappen, mentaliteit en instelling en om de subjectieve beleving van de werknemer die werkhervatting blokkeert, concreet te benoemen. Dat we met die subjectieve beleving niet bij ziekte uitkomen, is echter evident.

[1] ECLI:NL:CRVB:2006:AV4597; TAR 2006/74.
[2] In de cao PO 2022-2023 overeenkomend met artikel 3.6, lid 1 aanhef en onder b. Artikel 3.6 beoogt aan te sluiten bij artikel 7:669 BW, aldus de cao. Voor het VO geldt artikel 10.6, lid 2 aanhef en onder d cao VO 2022-2023.
[3] ECLI:NL:RBOBR:2014:5233; r.o. 4.4.
[4] ECLI:NL:RBLIM:2018:8302; r.o 4.1.
[5] ECLI:NL:CRVB:2014:2189.
[6] ECLI:NL:CRVB:2010:BN7052; TAR 2010/166
[7] ECLI:NL:CRVB:2011:BP8882; TAR 2011/121; ABkort 2011/202.
[8] ECLI:NL:HR:2019:933; JAR 2019/182, met noot mr. dr. A. van Zanten-Baris