Beloofd is beloofd

Dit is een artikel uit de Lustrumbundel Capra Advocaten 95 jaar.

Inleiding

In deze tijd van krapte op de arbeidsmarkt is personeel schaars en is het een kunst om goed personeel te vinden en uiteindelijk aan je organisatie te binden en te behouden. Het gevolg van de schaarste is dat werkzoekenden meer keuze hebben en in sommige gevallen ook meer kunnen vragen. De praktijk leert dat werkgevers daar in meegaan om de kandidaat over de streep te trekken.

Gelet op het eigen risicodragerschap dat overheden hebben voor de werkloosheidsuitkeringen, wil de nieuwe overheidswerkgever bij het aangaan van een arbeidsrelatie weten met wie hij in zee gaat. Om die reden wordt er veel gebruik gemaakt van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor de duur van 12 maanden. De werkgever heeft gedurende deze tijd de mogelijkheid zijn nieuwe werknemer te beoordelen en uiteindelijk een keuze te maken of hij met deze werknemer na ommekomst van de tijdelijke arbeidsovereenkomst verder gaat of niet. Wil de werkgever niet met hem verder, dan gaat hij niet over tot verlenging van de tijdelijke overeenkomst. Deze tijdelijke overeenkomst eindigt dan van rechtswege.

De praktijk laat zien dat de krapte op de arbeidsmarkt tot gevolg heeft dat (overheids)werkgevers bij het aangaan van een dienstverband steeds vaker toezeggingen doen om de kandidaat-werknemer binnen de organisatie te krijgen. Eén van die toezeggingen is bijvoorbeeld dat de werknemer bij goed functioneren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt. Daarbij komt de vraag op of deze toezegging bevoegd is gedaan; als de toezegging wordt vastgelegd kunnen er discussies ontstaan over de uitleg van hetgeen partijen hebben afgesproken. Kortom, stof voor juridische procedures. Hierna wordt aan de hand van de jurisprudentie stilgestaan bij de juridische implicaties van de toezeggingen. Daarna wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de toezeggingen wel of niet bevoegd zijn gedaan en wanneer de werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de toezegging bevoegd is gedaan. Tot slot wordt stilgestaan bij de positie van de werknemer als er discussie ontstaat over de uitleg van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst en in het bijzonder wanneer deze ziet op gedane toezeggingen.

Toezegging bij goed functioneren

De toezegging van de werkgever aan de werknemer bij indiensttreding dat hij bij goed functioneren een arbeidsovereenkomst krijgt voor onbepaalde tijd, is meer dan eens voorgelegd aan de rechter. De meest recente uitspraak op dit terrein is van de kantonrechter Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2023:261). De werknemer in deze kwestie kreeg een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat bij goed functioneren, wat tijdig voor het einde van dat jaar met de werknemer zou worden besproken, de tijdelijke arbeidsovereenkomst zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De tijdelijke arbeidsovereenkomst werd na het eerste jaar verlengd met de duur van nog een jaar. Voor afloop van het tweede jaar werd aangegeven dat het functioneren onvoldoende was en de arbeidsverhouding niet werd voortgezet. Er kwam dus geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand.

Werknemer vorderde bij de kantonrechter primair dat er al een dienstverband voor onbepaalde tijd was ontstaan na het eerste jaar en subsidiair na afloop van het tweede jaar. Werknemer stelde dat hij altijd naar behoren had gefunctioneerd. Werkgever was een andere mening toegedaan en weersprak dit gemotiveerd.

Belangrijk is stil te staan bij het oordeel van de kantonrechter. Die stelde voorop dat werkgever een zekere beoordelingsruimte toekomt met betrekking tot het functioneren van werknemer en het oordeel of werknemer al dan niet geschikt was voor de functie waarin hij werkzaam was. Werkgever had met werknemer verschillende gesprekken gevoerd waarbij ook verbeterpunten waren benoemd. Er zijn van deze gesprekken geen gespreksverslagen gemaakt, hetgeen door de kantonrechter in deze kwestie niet als een omissie werd beschouwd, maar daar kan een andere kantonrechter anders over denken. Het is dan ook aan te bevelen gevoerde gesprekken vast te leggen en de verslagen daarvan aan werknemer uit te reiken. De kantonrechter in deze kwestie was van oordeel dat het disfunctioneren voldoende was besproken en kwam tot het oordeel dat het dienstverband van rechtswege na twee jaar was geëindigd.

In de navolgende uitspraak staat eveneens de toezegging centraal dat werknemer recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren (ECLI:NL:RBLIM2022:7979). Werknemer was bij werkgever in dienst getreden op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar en tegen het einde van het eerste jaar had werknemer een evaluatiegesprek gehad met zijn leidinggevende, waarin werd gesproken over een verlenging van het dienstverband van werknemer voor onbepaalde tijd. Echter kort daarna en voor het einde van het tijdelijke dienstverband viel hij wegens ziekte uit als gevolg van privéomstandigheden. De leidinggevende liet werknemer weten dat de arbeidsovereenkomst nog niet werd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanwege de invloed die zijn privésituatie had op het werk. De werkgever stelde dat, als er sprake zou zijn geweest van een toezegging, dit nooit een onvoorwaardelijke toezegging was geweest. Werknemer had, zo oordeelt de kantonrechter, onvoldoende aangetoond dat er wel sprake was van een onvoorwaardelijke toezegging. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege.

Soms eindigt de tijdelijke arbeidsovereenkomst, maar dient de werkgever nog wel af te rekenen met de werknemer wiens tijdelijke contract niet wordt verlengd. In de volgende kwestie was werkneemster werkzaam op een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en was aan haar schriftelijk toegezegd dat het wel of niet aangaan van een contract voor onbepaalde tijd later in een gesprek aan de orde zou komen. In dit gesprek, dat twee maanden later plaatsvond, werd aan medewerkster medegedeeld dat ze bij goed functioneren aan het einde van haar huidige contract voor bepaalde tijd een contract voor onbepaalde tijd zou krijgen.

Het liep echter anders: vanuit de holding werd een stop ingevoerd voor het aangaan van vaste contracten. Werkneemster kreeg nogmaals een contract voor bepaalde tijd. Werkneemster had altijd aangegeven dat voor haar een contract voor onbepaalde tijd een belangrijk uitgangspunt was geweest om bij werkgeefster te gaan werken. De stop was ingevoerd vanwege de Covid-19 pandemie. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege. Werkneemster kon zich daar niet in vinden en wendde zich tot de kantonrechter. Deze besloot dat het dienstverband rechtsgeldig was geëindigd, maar stelde dat het afbreken van de onderhandelingen (over het aangaan van een contract voor onbepaalde tijd) in de gegeven omstandigheden moest worden aangemerkt als het handelen in strijd met de goede trouw. Werkgeefster had een toezegging gedaan en de ernst van de Covid-19 pandemie was al bekend. Daarnaast had werkgeefster naar het oordeel van de kantonrechter te weinig ondernomen werkneemster op een andere positie binnen het bedrijf te plaatsen. Werkgeefster was om die reden verplicht het positieve contractsbelang van werkneemster te compenseren en diende om die reden aan werkneemster € 20.000,- te vergoeden (ECLI:NL:RBMNE:2022:4095).

Een vergelijkbare conclusie trok de kantonrechter Haarlem die werkgever veroordeelde tot het betalen van een vergoeding van € 1.464,87 aan werknemer voor het schadeplichtig afbreken van onderhandelingen. De vergoeding was bedoeld als aanvulling op de WW-uitkering (ECLI:NL:RBNHO:2021:12829).

Tot slot een uitspraak waarin een kwestie aan de orde kwam van een toezegging van de werkgeefster aan werkneemster dat zij, na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen onder de opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. De overeenkomst daartoe werd door werkgeefster en werkneemster ondertekend, nog voor het einde van tijdelijke arbeidsovereenkomst, dus nog voordat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inging. Voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst deden zich een aantal incidenten voor waarbij werkneemster betrokken was. Werkgeefster was van mening dat de opschortende voorwaarde was ingetreden en stelde dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan.

Werkneemster kon zich hierin niet vinden en stelde dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd al getekend was en er dus een overeenkomst bestond. Werkneemster ving bot bij de kantonrechter en kreeg geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ze ging in beroep bij het hof.

Het hof was van oordeel dat er wel was ondertekend maar dat deze overeenkomst opschortende voorwaarden kende waarvoor ook zij getekend had. Het hof oordeelde dat werkgeefster terecht had vastgesteld dat er geen sprake was van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. De tijdelijke arbeidsovereenkomst was daarom van rechtswege geëindigd (ECLI:NL:GHSHE:2019:159).

Gerechtvaardigd gewekt vertrouwen

Wie bepaalt binnen een organisatie wie een (vast) dienstverband krijgt? Wie is daartoe bevoegd en mag een werknemer afgaan op een mededeling van een leidinggevende die daar (mogelijk) niet toe bevoegd is? Vragen die meer dan eens aan (kanton)rechters worden voorgelegd. Een eerste voorbeeld.

Werkneemster was in dienst bij Young Capital Flex en gedetacheerd bij de Belastingdienst. Werkneemster solliciteerde op een vacature bij de Belastingdienst en haar leidinggevende bij de Belastingdienst meldde haar dat alleen nog onderzocht werd of haar diploma voldeed en er verder geen bezwaren waren. Op een bepaald moment gaf de leidinggevende aan werkneemster aan, het diploma was al geen issue meer, dat zij een ‘vaste aanstelling’ kreeg. Werkneemster wilde 16 uur per week werken, maar de Belastingdienst wilde uitgaan van een 20-urig dienstverband. De Belastingdienst had echter gelet op het aantal contracturen dat werkneemster aanvankelijk had voorgesteld, 16 uur per week, geen vertrouwen in een duurzame inzetbaarheid en flexibiliteit van werkneemster en wilde haar geen vaste aanstelling geven.

Werkneemster vorderde bij de kantonrechter een vaste aanstelling voor 20 uur per week. Ze stelde dat ze er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat ze op de vacante functie geplaatst zou worden. Werkneemster had in een eerder stadium al aangegeven voor 20 uur te willen gaan werken. De kantonrechter ging er bij zijn beoordeling vanuit dat enkel de vraag of het diploma voldeed voor de functie nog aan een dienstverband in de weg stond. Nu dit niet het geval was, stond niets aan een dienstverband met de Belastingdienst in de weg.

Daarna kwam de Belastingdienst met een nieuw argument geen vaste aanstelling te verlenen door te stellen dat het voor werkneemster op grond van het mandaatbesluit duidelijk had moeten zijn dat haar leidinggevende niet bevoegd was een vast dienstverband aan haar aan te bieden. Werkneemster was er niet vanuit gegaan dat de leidinggevende haar een dienstverband aanbood, maar dat hij doorgaf wat het management daarover had besloten. Vervolgens had de leidinggevende na navraag bij zijn meerdere aan werkneemster bericht dat zij een vaste aanstelling kreeg. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat op grond van het voorgaande bij werkneemster het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat zij een vaste aanstelling zou krijgen. Werkneemster mocht in de gegeven omstandigheden afgaan op mededelingen die zij van haar leidinggevende kreeg. Hierop volgend stelde de kantonrechter dat de Belastingdienst in strijd had gehandeld met goed werkgeverschap door werkneemster geen vast dienstverband aan te bieden. De vordering van werkneemster werd dan ook toegewezen en dat betekende dat zij een dienstverband voor onbepaalde tijd kreeg bij de Belastingdienst (ECLI:NL:RBDHA:2022:11669).

Uit het voorgaande blijkt dat het van belang is duidelijk met een kandidaat-werknemer te communiceren over de status van de onderhandelingen voor het dienstverband. Daarnaast is een werkgever gehouden toezeggingen na te komen die mogelijk onbevoegd zijn gedaan, maar waarvoor geldt dat de kandidaat-werknemer over deze onbevoegdheid geen of onvoldoende kennis heeft.

In een andere kwestie (ECLI:NL:RBLIM:2018:6663) waren door teamleiders toezeggingen gedaan de tijdelijke arbeidsovereenkomst te verlengen zodat werknemer zijn functioneren nog kon verbeteren. Het was echter werknemer bekend dat dit een advies aan de directie betrof. De directie besloot geen nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden waardoor aan het bestaande tijdelijke dienstverband een einde kwam. De werknemer vorderde dat hij er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat zijn tijdelijk dienstverband zou worden verlengd, maar dit werd door de kantonrechter afgewezen. De werknemer was bekend met het feit dat de teamleiders een adviesrol hadden naar de directie en dat de directie beslissingsbevoegd was wel of geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Aan de hand hiervan wordt geïllustreerd hoe belangrijk het is duidelijk met de werknemer te communiceren over de status van de mededeling die aan hem wordt gedaan.

De volgende uitspraak is van gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:738). In deze kwestie had de CEO aan werknemer een toezegging gedaan dat hij een vast dienstverband zou krijgen. Toen werknemer opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg aangeboden maakte hij daartegen bezwaar. Hij had vervolgens de overeenkomst ondertekend en onder meer laten weten zich het recht voor te behouden aanspraak te maken op nakoming van de toezegging wanneer hij na het einde van deze tijdelijke arbeidsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontvangen. De kantonrechter gaf de werknemer de opdracht te bewijzen dat de toezegging door de CEO daadwerkelijk was gedaan. De kantonrechter achtte de bewijslevering van werknemer onvoldoende en wees de vordering af.

In hoger beroep werd werknemer in het gelijk gesteld. Het hof was van mening dat de CEO een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had toegezegd en werknemer daarop mocht vertrouwen. Er was daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Gelet op de ontstane situatie, kwam de vraag aan de orde of er sprake moest zijn van herstel van de arbeidsovereenkomst of dat er een billijke vergoeding moest worden toegekend. Het hof kende aan werknemer een billijke vergoeding toe van € 40.000,-.

Tot slot van dit onderdeel een kwestie waarin de kantonrechter van oordeel was dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, omdat geen sprake was van een onvoorwaardelijke toezegging voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (ECLI:NL:RBNHO:2022:8813). Om een overeenkomst tot stand te laten komen, moet er sprake zijn van aanbod en aanvaarding. De kantonrechter was van oordeel dat er in deze procedure onvoldoende aanknopingspunten waren om te kunnen zeggen dat werkgever een onvoorwaardelijke toezegging tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst had gedaan. De gesprekken die gevoerd waren tussen werkgever en de kandidaat-werknemer moesten naar het oordeel van de kantonrechter gezien worden als verkennende gesprekken om te onderzoeken wat de wensen van kandidaat-werknemer waren voor het volgende schooljaar, zodat werkgever de wensen van kandidaat-werknemer kon meenemen in de formatiegesprekken in mei. Er was dus ook geen sprake van een volledig aanbod van de werkgever.

Onduidelijkheid in overeenkomst voor rekening van werkgever

Als er toezeggingen zijn gedaan, kan discussie ontstaan over hoe de gemaakte afspraken moeten worden uitgelegd. In de jurisprudentie is een voorbeeld bekend waarin deze vraag aan de orde kwam. Werkneemster trad op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst in dienst bij werkgeefster en die liet weten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1 het volgende opgenomen: ‘De dienstbetrekking vangt aan op 1 september 2012 en eindigt op 1 september 2013 met een opzegtermijn van twee maanden.’ Kern van het geschil was het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst per 1 september 2013 van rechtswege was geëindigd. Ja, stelde werkgeefster, maar werkneemster was van oordeel dat er voorafgaande opzegging was vereist. Partijen konden het niet eens worden over de uitleg van deze bepaling en de kwestie werd aan de kantonrechter voorgelegd.

De kantonrechter oordeelde dat artikel 1 uit de arbeidsovereenkomst betrekking kon hebben op drie mogelijkheden: een voorafgaand opzegbeding ex artikel 7:667, lid 2 BW, een tussentijds opzegbeding ex artikel 7:767, lid 3 BW of de plicht van de werkgever de werknemer te waarschuwen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal gaan eindigen (de aanzegplicht). De kantonrechter betrok de stelling dat werkgeefster de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld, zodat in beginsel geldt dat onduidelijkheden daarover voor haar rekening en risico dienden te komen. De kantonrechter ging niet mee in het oordeel van werkgeefster dat de bepaling bedoeld was werkneemster tijdig aan te zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. De kantonrechter was van oordeel dat de arbeidsovereenkomst diende te worden opgezegd, hetgeen niet was geschied, zodat de tijdelijke arbeidsovereenkomst met een jaar doorliep. Deze beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland is van 19 februari 2014 en niet gepubliceerd.

Conclusie

Bovenstaande leert dat partijen eenduidige afspraken moeten maken waarbij de werkgever zich ervan bewust moet zijn dat onduidelijkheden in de gemaakte afspraken voor zijn rekening komen. De toezegging dat bij voldoende functioneren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt verstrekt moet wel duidelijk geformuleerd worden. Als zo’n toezegging wordt gedaan, is het volgende van belang. Wanneer de werkgever tijdens de tijdelijke arbeidsovereenkomst met de werknemer spreekt over zijn functioneren en daarop geen aanmerkingen heeft, wil dat niet zonder meer zeggen dat de werknemer aan het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst in vaste dienst komt. De toezegging voor een vast dienstverband wordt gedaan onder de voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden in de periode na het gesprek en tot aan het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst. Ook in de laatste drie maanden kan nog van alles misgaan, met alle consequenties van dien.

Op het moment dat een werkgever in geval van voldoende functioneren een voortgezette arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht stelt, dient hij aan te kunnen geven waaraan het schort in het functioneren als hij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de werknemer wil aangaan. Dit kan meestal niet in de laatste maand. Hij zal eerder moeten vaststellen dat het functioneren ondermaats is en de werknemer een verbeterkans moeten bieden teneinde zijn functioneren op het gewenste peil te brengen. Hierbij is van belang te vermelden dat de werkgever een bepaalde beoordelingsvrijheid heeft bij de bepaling van de mate van geschiktheid van de werknemer voor de functie.
Maak duidelijk aan de werknemer wie bevoegd is de uiteindelijke beslissing te nemen of er wel of niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt verleend. Als de werknemer niet kan weten dat de boodschapper niet bevoegd is de boodschap te brengen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal (gaan) krijgen, dan komt deze onduidelijkheid voor rekening van werkgever. Werknemer vertrouwt er in dat geval gerechtvaardigd op dat de toezegging bevoegd is gedaan.

Jos de Roover