De VOG als ontbindende voorwaarde

De ontbindende voorwaarde

Beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst indien zich in de toekomst een bepaalde gebeurtenis voordoet, kan worden bereikt met een ontbindende voorwaarde. Met het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst wordt beoogd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment van het verwezenlijken van de ontbindende voorwaarde, zonder dat er dus een beëindigingshandeling (opzegging of ontbinding) nodig is. De Hoge Raad accepteerde de ontbindende voorwaarde in 1992 onder de volgende voorwaarden:

a. de voorwaarde mag niet strijdig zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht;
b. de vervulling van de ontbindende voorwaarde mag niet te beïnvloeden zijn door een van beide partijen;
c. de arbeidsovereenkomst moet door het intreden van de ontbindende voorwaarde in feite inhoudsloos zijn geworden.

Strijdig met het gesloten stelsel van het ontslagrecht is bijvoorbeeld de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij bedrijfsbeëindiging of verkoop van het bedrijf. Dat geldt ook voor de bepaling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt ‘als de musical stopt’ of ‘bij beëindiging van de werkorder’. Het wegvallen van subsidie is een economische reden die alleen als ontbindende voorwaarde is geaccepteerd in het geval dat de betreffende arbeidsplaats uitsluitend was gecreëerd door en voor de duur van die subsidie.

Verklaring Omtrent Gedrag

Een VOG is in verschillende gevallen nodig (verplicht) en in andere gevallen wenselijk. Als een werknemer een functie vervult waarin hij werkt met vertrouwelijke gegevens, kwetsbare personen, geld of goederen, dan kan een VOG de (toekomstige) werkgever inzicht geven in het strafrechtelijke verleden van de werknemer. Binnen acht weken na ontvangst van de VOG-aanvraag, wordt door Justis een beslissing genomen. Voordat een beslissing wordt genomen, wordt eerst het justitieel verleden van de aanvrager gescreend. Als uit onderzoek van Justis blijkt dat de werknemer in aanraking is geweest met Justitie, dan gaat Justis na of dit relevant is voor het doel waarvoor de verklaring is aangevraagd. In de praktijk wordt een VOG meestal binnen anderhalve week afgegeven.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam

(Locatie Rotterdam), 9 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:5162)
Recent heeft de Rechtbank Rotterdam in dit kader een interessante uitspraak gedaan.

In deze zaak was sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zeven maanden. Hierin was opgenomen dat een VOG moest worden verstrekt en dat als dit niet binnen twee maanden gebeurde, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst zou worden opgevolgd. Bij gebreke daarvan zou de arbeidsovereenkomst van rechtswege met onmiddellijke ingang eindigen per 16 januari 2021, zonder dat opzegging was vereist of werkneemster aanspraak zou kunnen maken op enige vergoeding.

Op 18 januari 2021 was de VOG nog niet aangeleverd. De werkgever heeft werkneemster nog een laatste kans geboden de VOG alsnog binnen twee weken aan te leveren. Aangezien werkneemster ook in deze weken geen VOG heeft aangeleverd, werd de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 januari 2021 aan haar bevestigd.

Werkneemster verzocht vervolgens de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding ter hoogte van € 6.829,20, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Zij legde aan haar verzoeken onder meer ten grondslag dat zij in november en begin december 2020 was geveld door corona en dat zij destijds nog niet over een benodigde DigiD beschikte en de ontvangst van de code daarvan telkens uitbleef. Daarnaast zou het zo druk zijn bij het ministerie, mede vanwege corona, dat verwerking en behandeling van de aanvragen langer zou duren. Zij stelde ten slotte dat zij alleen akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde met een termijn tot 16 januari 2021. Nu de werkgever geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst per die datum onmiddellijk te beëindigen en zij na deze datum haar werkzaamheden op de gebruikelijke wijze heeft voortgezet, stelde zij dat ze ervan uit mocht gaan dat de werkgever het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het intreden van de ontbindende voorwaarde achterwege zou laten.

Oordeel Kantonrechter Rotterdam

De kantonrechter diende te beoordelen of de arbeidsovereenkomst door middel van het door de werkgever gedane beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig tot een einde is gekomen. De kantonrechter stelde voorop dat werkneemster zelf verantwoordelijk is voor het tijdig aanvragen en aanleveren van haar VOG. Nu het ministerie bepaalt of er al dan niet een VOG wordt afgegeven, kan de werkgever geen invloed uitoefenen op de verkrijging daarvan. Eventuele vertragingen in het aanvragen en verkrijgen van een VOG komen in beginsel dan ook voor rekening en risico van werkneemster.

In dit verband acht de kantonrechter voorts van belang dat de werkgever werkneemster na haar indiensttreding meermaals op haar verplichting om een VOG aan te leveren heeft gewezen, en ook op de consequenties bij het uitblijven van de (tijdige) aanlevering. De reden waarom werkneemster de VOG te laat heeft aangevraagd dan wel ontvangen, is volgens de kantonrechter niet eenduidig. Hierover heeft werkneemster anders verklaard in haar verzoekschrift (‘meteen bij indiensttreding aangevraagd’) dan tijdens de mondelinge behandeling (‘aanvankelijk wegens ziekte vergeten aan te vragen’). Werkneemster voerde de drukte bij het ministerie aan als argument, maar uit de overgelegde stukken leidde de kantonrechter af dat werkneemster pas kort voor het verstrijken van de termijn de aanvraag heeft ingediend.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de werkgever door middel van het inroepen van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst van werkneemster rechtsgeldig heeft beëindigd. Hieraan voegt de kantonrechter toe dat met de verlenging van de termijn waarbinnen de VOG aangeleverd diende te worden, waar werkneemster zelf om had gevraagd, tevens een verlenging van de termijn voor het intreden van de ontbindende voorwaarde is overeengekomen. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat de werkgever bij de door haar toegestane verlenging van de termijn, de ontbindende voorwaarde op enigerlei wijze heeft prijsgegeven. Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat, nu voor de uitoefening van de functie een VOG wettelijk verplicht is, kan worden vastgesteld dat geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst indien de betreffende werknemer geen VOG kan verkrijgen. Zonder VOG is het immers niet mogelijk om de functie uit te oefenen. De arbeidsovereenkomst van werkneemster is dus rechtsgeldig beëindigd.

Advies

Mede gelet op deze uitspraak is, indien de werkgever als ontbindende voorwaarde de VOG in de arbeidsovereenkomst wenst op te nemen, zorgvuldig handelen belangrijk, zeker nu de consequenties voor de werknemer groot zijn (verlies van zijn baan). Daarom raad ik u aan om:

1. de werknemer gedurende de loop van de termijn meermaals schriftelijk op zijn verplichting te wijzen en daarbij ook te wijzen op de gevolgen van het niet voldoen aan de gemaakte afspraak;
2. als de termijn is verstreken, schriftelijk aan de werknemer te bevestigen dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden dat de arbeidsovereenkomst aldus van rechtswege is geëindigd. Overhandig deze brief persoonlijk aan de werknemer met een handtekening van hem voor de ontvangst ervan of stuur de brief aangetekend met handtekening voor ontvangst naar zijn huisadres;
3. als de werknemer de volgende dag gewoon komt werken, hem dan naar huis te sturen met de mededeling dat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd door het intreden van de ontbindende voorwaarde.

Houd er verder rekening mee dat de werknemer gedurende twee maanden na het einde van zijn dienstverband de tijd heeft om dit aan te vechten bij de rechter. Hij kan de kantonrechter (binnen die termijn) verzoeken om ofwel de beëindiging van zijn dienstverband te vernietigen, ofwel om aan hem schadevergoeding toe te kennen. Mocht u hiermee te maken krijgen, neem dan gerust met mij contact op.

Esther van Gaal