Een blog, een zoenende matroos, en een arbeidsrechtelijk (bijna) voorwaardelijk ontslag

Wie niet beter weet zou vermoeden dat de uitspraak van het Hof Den Bosch van 13 februari 2020 voor deze blog is gemaakt. Niet alleen betrof het een ontslag van een werknemer die op ongepaste wijze had “geblogd”, ook toont het arbeidsrechtelijke punten die niet zouden misstaan in een masterclass over de aanpak van wangedrag van werknemers in het publieke domein.

Wat er voorafging?

Een senior eindredacteur van Omroep Zeeland had zich ernstig misdragen op een afscheidsfeestje van een van de medewerkers. Hij werd geschorst en er volgde een extern onderzoek, dat uitwees dat betrokkene zich – in kennelijke staat – schuldig had gemaakt aan seksuele intimidatie van twee vrouwelijke medewerkers. De werkgever overwoog ontslag op staande voet, maar zag daar vanwege de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene van af. Hij kreeg de kans het geschonden vertrouwen in een “proefperiode” te herstellen. Hij moest aan drie voorwaarden voldoen. Hem werd aangezegd dat bij het mislukken van de proefperiode de arbeidsovereenkomst alsnog zou worden beëindigd.

Voordat de “proefperiode” goed en wel was ingegaan, publiceerde betrokkene een blog met een foto van de beroemde matroos Mendosa die – ook in kennelijke staat – in het feestgedruis vlak na de Tweede Wereldoorlog op Times Square een dame vastpakt en op de mond zoent… Omroep Zeeland kon daar niet om lachen, integendeel, en startte een ontslagprocedure. De kantonrechter Middelburg ontbond vervolgens de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen onder toekenning van een transitievergoeding.

Hoger beroep

Beide partijen gingen in hoger beroep. De werknemer vond het ontslag niet terecht. De werkgever kwam op tegen de toegekende transitievergoeding.

Het Hof laat in de beschikking – en niet het arrest, want het betreft een verzoekschriftprocedure – werkelijk geen spaan heel van het betoog van werknemer dat er onvoldoende gronden waren voor ontslag. Door de blog te plaatsen terwijl hij kort daarvoor met de hakken over de sloot de kans had gekregen het vertrouwen te herstellen, heeft hij het zichzelf onmogelijk gemaakt. Het Hof ziet ook geen enkele aanleiding een billijke vergoeding toe te kennen. Een veelzeggend citaat: “Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geheel is te wijten aan het handelen van de werknemer zelf.” Ook herplaatsing is gezien de verstoorde verhouding met de directeur en de chef geen optie. Daarbij is het hof “overigens” van oordeel dat ook op de e-grond (verwijtbaar handelen) ontbonden had kunnen worden, waardoor herplaatsing op grond van de wet sowieso niet in de rede ligt.

En de transitievergoeding dan?

Toch kreeg de betrokkene een transitievergoeding. Terecht overweegt het Hof dat daarop enkel bij hoge uitzondering geen aanspraak bestaat. Het moet dan gaan om een geval waarin evident is dat niet alleen sprake is van verwijtbaar, maar ook van ernstig verwijtbaar handelen. Daarvan is volgens het Hof geen sprake.

Het opmerken waard is het contrast tussen de formuleringen van het Hof in de passages over het ontslag en die over de ernstige verwijtbaarheid. De aanvankelijk krasse bewoordingen maken in het vervolg plaats voor een meer zalvende toon. Het Hof kwalificeert het gedrag van de werknemer bij de beoordeling van de verwijtbaarheid als “buitengewoon onverstandig”. Het Hof vindt de stelling dat hij daarmee welbewust het risico heeft genomen dat zijn relatie met de werkgever ernstig verstoord zou raken “te zwaar aangezet”. Volgens het Hof heeft werknemer klaarblijkelijk de kwalijkheid van zijn gedrag onvoldoende ingezien. Tja, zo lusten wij er nog wel een paar… En zo behield betrokkene zijn aanspraak op een transitievergoeding (ter grootte van naar schatting zeker € 60.000,– bruto en waarschijnlijk ook zijn aanspraak op een WW-uitkering).

Maar nu wordt het pas echt interessant!

Hoewel een blog natuurlijk eigenlijk niet te lang mag worden, gaan wij hieronder toch in op drie punten die specifiek interessant zijn voor het publieke arbeidsrecht.

Schorsen zonder horen

In geval van een vermoeden van wangedrag is het in veel gevallen raadzaam de medewerker te schorsen in afwachting van nader onderzoek. Een praktijkvraag daarbij is of werkgever de betrokkene voorafgaand aan de schorsing moet horen. Het Hof stelt in overweging 3.7 kort en bonding dat dat niet nodig is, omdat betrokkene in het kader van het onderzoek nog gehoord zou worden. Wij merken daarover op dat het uiteraard wel is toegestaan de medewerkers voorafgaand aan een schorsing te horen. In bepaalde gevallen kan dat een onterechte schorsing voorkomen. Met een schorsing, hoe onterecht die achteraf ook blijkt, is het kwaad voor de werknemer immers soms al voor een deel geschied. De werkgever zal hierin naar ons oordeel van geval tot geval een afweging moeten maken, de normen van goed werkgeverschap indachtig. Let verder op, dat de toepasselijke cao op het punt van schorsing nadere regelgeving kan bevatten. In het ambtenarenrecht ligt een en ander anders, want daarin moet de betrokkene voordat een bezwarend besluit genomen wordt (zoals een schorsingsbesluit) in de gelegenheid worden gesteld hierop zijn zienswijze te geven.

Inschakeling extern onderzoeksbureau

Over het inschakelen van een extern onderzoeksbureau overweegt het Hof dat Omroep Zeeland in een lastig parket zat. Hij moest de werknemers beschermen tegen seksuele intimidatie, maar ook rekening houden met de belangen van de beklaagde werknemer. Het Hof vindt het onder die omstandigheden – anders dan de werknemer – “ juist verstandig” het onderzoek niet zelf te verrichten, maar dit te laten doen door extern bureau. In de uitspraak van 16 januari 2020 zagen we dat de Centrale Raad van Beroep – overigens in een heel andere zaak – veel kritischer was op een werkgever die het onderzoek ‘rauwelijks’ aan een externe uitbesteed had. Als de keuze wordt gemaakt om juist wel met spoed een extern onderzoek te laten doen (en in geval van twijfel over de feiten kan dat zeer nuttig zijn), kan de uitspraak van het Hof daarvoor goed als motivering dienen.

Voorwaardelijk ontslag op staande voet?

De beschikking laat verder een mooi alternatief zien voor het ambtelijke voorwaardelijk disciplinair ontslag. Die sanctie werd (en voor de blijf-ambtenaren: wordt) vaak toegepast in gevallen waarin een strafontslag niet haalbaar werd geacht, of het bestuursorgaan ondanks de ernst van het plichtsverzuim de ambtenaar, om wat voor redenen dan ook, toch een laatste kans wilde bieden. Iemand kreeg dan een proefperiode (van meestal twee jaar), waarin vergelijkbaar of nieuw ernstig plichtsverzuim het strafontslag alsnog deed intreden.

Omroep Zeeland vond het gedrag op het afscheidsfeestje eigenlijk een ontslag op staande voet waard, maar zag daar vanwege de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene van af. Hij kreeg een laatste kans in de vorm van – jawel: oh, feest der herkenning – een “proefperiode”. Gaat hij in die periode opnieuw de mist in, of houdt hij zich niet aan de voorwaarden, dan volgt alsnog ontslag. Voilà: een arbeidsrechtelijk (bijna) voorwaardelijk ontslag. Waarom “(bijna)”? Voor een ontslag op staande voet zal de ‘overtreding’ tijdens de proefperiode een voldoende zware overtreding moeten zijn, die een dringende reden voor ontslag oplevert. Anders zal toch een reguliere ontslagprocedure moeten worden doorlopen. Wel lijkt bij een overtreding tijdens een proefperiode sneller een ontbinding op de e-grond mogelijk. Misschien moet dan nog wel een transitievergoeding betaald worden (verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar handelen), maar in geen enkele overheidssector bestaat dan recht op een bovenwettelijke uitkering.

De les die we hieruit leren: acht de werkgever het wangedrag ernstig, maar nèt niet voldoende zwaarwegend voor ontslag op staande voet, dan is het mogelijk de medewerker met een “proefperiode” de gelegenheid te bieden het vertrouwen te herwinnen. Dat geeft de werkgever geen arbeidsrechtelijke garanties voor het vervolg, maar legt wel een heel stevig fundament voor het geval de werknemer opnieuw over de schreef gaat, terwijl de werknemer de kans krijgt zijn leven te beteren.

Gerdin Boelens en Marien Korevaar

Wilt u op de hoogte blijven van onze laatste blogs over Publiek Arbeidsrecht? Volg dan Capra Advocaten op LinkedIn of op Twitter of schrijf u in voor onze nieuwsbrief.