Een operatieve ingreep: medisch of cosmetisch?

Voor het arbeidsrecht is het onderscheid tussen een medische operatieve ingreep en een dergelijke ingreep om cosmetische redenen van betekenis. Hoe zit dit precies?

De kern van het onderscheid is gelegen in de vraag of de werkgever verplicht is het loon door te betalen tijdens de afwezigheid van de werknemer die de ingreep ondergaat en tijdens de periode van herstel. Het gaat hier om de loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629, lid 1 BW in samenhang met artikel 19, lid 1 ZW. Het laatst genoemde artikel geeft een omschrijving van het ziektebegrip in relatie tot arbeid: de ongeschiktheid om arbeid te verrichten moet het rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg zijn van ziekte. Daarbij is overigens van belang dat het niet aan de werkgever is om vast te stellen of er sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, maar aan een bedrijfsarts. Uitgaande van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, heeft de werknemer gedurende 104 weken recht op doorbetaling van het loon. Eén en ander zoals bepaald in artikel 7:629 BW. Een belangrijke uitzondering op dat recht vormt de situatie dat de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt (artikel 7:629, lid 3 onder a BW).

Is van een dergelijke opzet sprake als een fanatieke zaalvoetballer voor de zoveelste keer een knieblessure krijgt, daardoor weer uitvalt, en door zijn werkgever was gewaarschuwd om met zaalvoetbal te stoppen? Het antwoord is ‘nee’. In het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008 is overwogen dat de wetgever deelname van de werknemer aan risicovolle activiteiten (bijvoorbeeld wintersport) niet gelijk heeft gesteld aan opzet om arbeidsongeschikt te worden, maar dat het moet gaan om een zekerheidsbewustzijn. Interessant is verder de overweging dat in die situatie wel bovenwettelijke, in de cao geregelde, aanspraken op loon konden worden ontzegd (ECLI:NL:HR:2008:BC6699 en ECLI:NL:PHR:2008:BC6699).

En hoe zit het met opzet als sprake van een cosmetische operatie? De werknemer in dat geval doet zijn/haar werk, is niet arbeidsongeschikt, maar wordt als gevolg van de operatie wel arbeidsongeschikt. Voorafgaand aan de operatie is de werknemer met dit risico bekend, zoekt de werknemer dit risico bewust op en aanvaardt dit ook. De Rechtbank Middelburg heeft hierover al in 2012 een mooi uitgewerkte uitspraak gedaan. Deze komt er kort gezegd op neer dat bij een cosmetische operatie sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629, lid 3 onder a BW “indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten.” Gedurende die periode heeft de werknemer geen recht op loon (ECLI:NL:RBMID:2012:BX5083). Anders is dit als zich tijdens het herstel complicaties zouden voordoen.

In de kwestie die onlangs door de Rechtbank Rotterdam in kort geding werd beoordeeld, stelde de werkgever zich op het standpunt dat werknemer had gekozen voor een cosmetische operatie in het buitenland en om die reden geen aanspraak had op loon. Dat de operatie door de verzekeraar mogelijk niet werd vergoed en de operatie medisch niet verantwoord was (vanwege een hoog BMI) speelde voor de werkgever mede een rol. De werkgever meende dan ook dat werknemer, die zonder medische indicatie naar het buitenland afreisde voor deze operatie, zeker wist dat zij ziek zou worden en staakte het loon. In het kort geding werd echter duidelijk dat werknemer zich al geruime tijd voor de operatie – vijf jaar – met klachten tot de huisarts had gewend die haar in verband daarmee ook had doorgestuurd naar een plastisch chirurg. Ook was werknemer bij de bedrijfsarts geweest, die vervolgens had laten weten dat werknemer in verband met medische klachten een operatie zou ondergaan. Daarnaast had het ziekenhuis waar de operatie had plaatsgevonden een verklaring afgegeven die de medische component van de reden voor de operatie ondersteunde. De rechter in kort geding had vooralsnog dan ook geen reden om aan te nemen dat het hier om een (zuiver) cosmetische operatie ging. Dat de verzekeraar de operatie niet vergoedde, was volgens de kantonrechter geen argument van betekenis en hij veroordeelde de werkgever tot het doorbetalen van het loon (ECLI:NL:RBROT:2022:6691).

Het begrip ‘opzet’ in artikel 7:629, lid 3 onder a BW, zo volgt uit het voorgaande, is sterk begrensd. Bij twijfel doet de werkgever er zonder meer goed aan om de bedrijfsarts vragen te stellen maar natuurlijk ook om het gesprek met de werknemer aan te gaan. Daarbij dient hij de bespreking van medische aspecten natuurlijk achterwege te laten.

Het BW gaat over de wettelijke loondoorbetalingsverplichting. Veel cao’s kennen ook een bovenwettelijke aanspraak bij de doorbetaling van loon tijdens ziekte, in ieder geval de cao’s binnen de overheid, het onderwijs en de zorg. Zo geldt in deze cao’s niet de beperking van artikel 17, lid 1 Wfsv en vormt het salaris, of dit nu hoger dan wel lager is dan het maximum dagloon, de basis voor de loondoorbetaling. Laat u als werkgever vooraf informeren over de vraag of, en zo ja in welke omstandigheden, er mogelijkheden bestaan om de verplichting ter zake van de bovenwettelijke aanspraken bij ziekte te beperken. U kunt daarvoor uw vaste advocaat bij Capra bellen