Geen animo voor OR! Wat nu?

De situatie kan zich voor doen dat er binnen uw organisatie geen animo is voor deelname aan de ondernemingsraad (OR). Conform het OR-reglement is er dan een verkiezingsprocedure gestart voor werving van leden, maar heeft dit geresulteerd in geen danwel onvoldoende aanmelding van kandidaten. Er is dan geen OR. De vraag rijst dan, wat hiervan de consequentie is.

Wettelijke regeling rond medezeggenschap

Medezeggenschap in ondernemingen is sinds 1950 geregeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) in de vorm van een ondernemingsraad. Veelvoudige wetswijzigingen hebben ertoe geleid dat de ondernemingsraad anno 2020 een cruciale rol speelt in een goed functionerende onderneming. De ondernemingsraad heeft namelijk een duale taak: hij moet zowel de belangen van de werknemers behartigen als de belangen van de onderneming in zijn geheel. De verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad staat in artikel 2 lid 1 van de WOR.

Hieruit volgt dat een OR moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. ‘In de regel’ duidt op een zekere continuïteit, zodat niet iedere wijziging van het aantal werkzame personen direct leidt tot het ontstaan of juist tot de beëindiging van de verplichting om een OR in te stellen. Door de verplichting tot het instellen van een OR op de ondernemer te leggen, heeft de wetgever willen beklemtonen dat het ook in het belang van de ondernemer is dat er een OR wordt ingesteld.

De verplichting tot het instellen van de OR rust derhalve op de ondernemer die de betrokken onderneming in stand houdt. Indien de ondernemer dat niet doet, heeft iedere belanghebbende de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer toch zijn verplichting moet nakomen (artikel 36 lid 1 WOR). ‘Iedere belanghebbende’ kan een werknemer zijn, maar ook een vakbond. Dit kwam naar voren in de zaak van 22 februari 2012, waar de kantonrechter te Alkmaar het verzoek tot het instellen van een OR die de vakbond FNV Bondgenoten tezamen met enkele werknemers had ingesteld, honoreerde.

Nadelige gevolgen als er geen OR is

In de WOR is geen artikel te vinden waar de ondernemer wordt gesanctioneerd door het niet naleven van de verplichting neergelegd in artikel 2 WOR. Ook in de rest van de Nederlandse wet- en regelgeving ontbreekt een dergelijk artikel. In die zin loopt de WOR-bestuurder geen risico. Blijkens de jurisprudentie kan het niet instellen van een OR, echter wel nadelige gevolgen hebben voor de ondernemer, zoals:

• Het kan leiden tot vertraging bij de behandeling van een aanvraag voor collectief ontslag bij het UWV of zelfs tot veroordeling tot het intrekken van de ontslagaanvragen.
• Het kan leiden tot vertraging van een overgang van onderneming indien de werknemers, na de kennisgeving van de ondernemer met betrekking tot het voornemen tot overgang, om de instelling van een OR vragen. De instelling van een OR duurt een aantal maanden en deze vertraging zal er soms toe kunnen leiden dat de andere onderneming van de overgang af ziet.
• De ondernemer zal niet, op een voor hem gunstige wijze, kunnen afwijken van bepaalde wettelijke voorschriften in de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet arbeid en zorg en de Wet aanpassing arbeidsduur. Zo zal bijvoorbeeld de vermeerdering van de arbeidsduur (zonder afwijking bij cao) zonder schriftelijke overeenstemming van de ondernemer met de OR niet kunnen (artikel 2 lid 15 WAA).
• Het ontbreken van een OR kan worden meegewogen in rechterlijke beslissingen over onder andere de aanvaardbaarheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van individuele werknemers en het toekennen van een vergoeding aan die werknemers.
• Bij eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers (artikel 613 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) zonder toestemming van de OR, zal de rechter het ontbreken van een OR meenemen in de beoordeling of die wijziging door de werknemers moet worden aanvaard.
• De redelijkheid en billijkheid uit artikel 8 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek spelen altijd een rol en kunnen later nog een beroepsrecht creëren op grond van artikel 26 WOR voor een later ingestelde OR. Ook kunnen de werknemers in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat een OR is ingesteld.
• De ondernemer kan een geldelijke boete krijgen op grond van de Wet op de economische delicten, indien hij, nadat de werknemers de instelling van een OR bij de kantonrechter hebben gevorderd op grond van artikel 36 WOR, weigert om een OR in te stellen.

De situatie kan zich voordoen dat er binnen uw organisatie weinig tot geen animo bestaat om deel te nemen aan een OR. Dit is jammer, want de OR is een belangrijk middel voor werknemers om invloed uit te oefenen. Dit zou bij bepaalde (bestuurs)besluiten nadelige gevolgen kunnen hebben voor de individuele werknemers. Zij kunnen hierop dan geen invloed uitoefenen door hun standpunt hierover te geven, die vervolgens door de ondernemer in zijn besluitvorming had kunnen worden meegenomen.

Een wettelijk verplichte OR kan niet worden vervangen door een andere vorm van medezeggenschap, bijvoorbeeld een personeelsvertegenwoordiging. Daarnaast geldt dat zonder de (wettelijke verplichte) OR, advies- of instemmingsplichtige besluiten (in principe) gewoon kunnen worden uitgevoerd. Wel zou de ondernemer ervoor kunnen kiezen om – vanuit goed werkgeverschap – regelmatig (bijvoorbeeld ieder half jaar) een personeelsvergadering te houden waarbij hij als ondernemer/bestuurder het personeel informeert over voorgenomen danwel genomen bestuursbesluiten en het personeel om een reactie vraagt. Hierbij adviseer ik wel richting het personeel te benadrukken dat dit onverplicht gebeurt, zodat later in eventuele gerechtelijke procedure de ondernemer/bestuurder niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij een bepaald bestuursbesluit heeft genomen zonder het personeel te raadplegen.

Jurisprudentie over het ontbreken van een OR

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 12 mei 2015 arrest gewezen over de verplichting tot het instellen van een OR in een zaak waarin de ondernemer meende geen OR te hoeven instellen omdat hij verwachtte dat zich onvoldoende kandidaten zouden melden en hij had voorzien in alternatieve medezeggenschap. De feiten waren als volgt.

Bij de betreffende onderneming waren meer dan 50 werknemers werkzaam. Tot 2011 had zij een op grond van de WOR ingestelde OR. Eind 2011 hebben de leden van de OR besloten terug te treden als gevolg waarvan de onderneming op zoek is gegaan naar nieuwe kandidaten. Omdat zich hiervoor geen kandidaten beschikbaar hebben gesteld, is de OR opgehouden te bestaan. De onderneming heeft vervolgens besloten een andere vorm van medezeggenschap binnen haar organisatie te hanteren: op vrijwillige basis zijn werkgroepen van werknemers gevormd die het bestuur van de onderneming adviseren over diverse thema’s, zoals pensioen.

Een deel van de bij de onderneming werkzame personen was lid van FNV, waardoor FNV hoogte kreeg van de medezeggenschapsperikelen bij de onderneming. FNV besloot de situatie voor te leggen aan de bedrijfscommissie, die bemiddelt in geschillen met betrekking tot de OR voor de betreffende branche. De bedrijfscommissie achtte het in haar advies zinvol voor de onderneming om OR-verkiezingen te organiseren. Aan dat advies gaf de onderneming geen gehoor.

De onderneming voerde aan dat zij geen OR hoefde in te stellen omdat zij in een andere vorm van medezeggenschap voorzag. Ook voerde zij aan dat uit enquêtes bleek dat niet voldoende OR-kandidaten gevonden zouden kunnen worden (de wet vereiste voor deze onderneming vijf OR-leden). De onderneming stemde niet in met een OR die minder leden kent. Bovendien, zo stelde de onderneming, steunde een aantal (ex)-leden van FNV de procedure niet.

Het Hof oordeelde dat de argumenten van de onderneming niet af doen aan de wettelijke verplichting om een OR in te stellen. De onderneming mocht er volgens het Hof niet al op voorhand vanuit gaan dat zich onvoldoende kandidaten zouden melden. Het Hof oordeelde dat zelfs als zich minder dan vijf kandidaten meldden, het zo kan zijn dat de onderneming daarmee moet instemmen als een goede werking van de WOR dat vergt. Ook het hebben van een alternatieve vorm van medezeggenschap was niet relevant. Dit ontsloeg de onderneming evenmin van de wettelijke verplichting een OR in te stellen.

Zoals uit dit arrest blijkt moet de wettelijke verplichting om een OR in te stellen voor ondernemingen met meer dan vijftig werknemers, serieus worden genomen. Dat geldt ook indien binnen de onderneming alternatieve vormen van medezeggenschap zijn georganiseerd. Benadrukt zij dat het gegeven dat er binnen een organisatie (te) weinig interesse is voor deelname aan de OR, dit de ondernemer/bestuurder niet ontslaat van de verplichting een OR in te stellen. De ondernemer/bestuurder zal binnen de zijn organisatie periodiek moet blijven proberen c.q. polsen of een OR kan worden ingesteld.

Hoe kunt u de vorming van een OR stimuleren?

Tot slot, wanneer er zo weinig animo voor kandidaatstelling bestaat, is het interessant de redenen daarvoor te onderzoeken. Is de organisatie een arbeidersparadijs, waar werknemers geen behoefte hebben aan medezeggenschap of is het omgekeerde het geval? In ieder geval is het wel goed van de bestuurder om intern te (blijven) benadrukken dat een onderneming waar ten minste 50 medewerkers werkzaam zijn, maar zonder OR, niet meer van deze tijd is.

Bij – zoals in casu – (te) weinig animo voor deelname aan de OR, heeft de ondernemer een aantal mogelijkheden, zoals:

• kenbaar maken aan de werknemers (door bijvoorbeeld een mailing) dat medezeggenschap erg belangrijk is voor een goedwerkende onderneming en dat het hebben van een OR niet alleen in het voordeel is van de onderneming maar ook echt in het voordeel van de werknemers;
• het houden van een voorlichtingsavond met betrekking tot alle voordelen van het hebben van een OR; zoals medezeggenschap, ontslagbescherming en extra scholingsmogelijkheden;
• het extra belonen van de werknemers die lid zijn van de OR, bijvoorbeeld in de vorm van (overleg)etentjes, leuke uitjes etc.;
• het beschikbaar stellen van extra personeel (assistenten) die de OR-werknemers kunnen ondersteunen met het uitvoeren van hun dagelijkse taken, zodat de OR-werknemers hun OR functie makkelijker kunnen combineren met hun dagelijkse takenpakket.

Conclusie

Indien binnen een organisatie geen wettelijk verplichte OR aanwezig is, zal de bestuurder de voorgenomen besluiten die hij normaal moet voorleggen aan de OR, in principe gewoon kunnen nemen. Dit ontslaat hem echter niet van zijn wettelijke verplichting om een OR in te stellen. Daarvoor is het voldoende dat hij van tijd tot tijd, bijvoorbeeld jaarlijks, verkiezingen uitschrijft. Is er ondanks alle inspanningen geen belangstelling, dan dient de bestuurder regelmatig te peilen of dat verandert. Daarnaast kan de bestuurder ervoor kunnen kiezen om – vanuit goed werkgeverschap – regelmatig (bijvoorbeeld ieder half jaar) een personeelsvergadering te houden waarbij hij – onverplicht – als ondernemer/bestuurder het personeel informeert over voorgenomen danwel genomen bestuursbesluiten en het personeel om een reactie vraagt.

Esther van Gaal