Grensoverschrijdend gedrag en ernstige verwijtbaarheid

Artikel 7:673 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding moet betalen als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden of als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet. Het 7^e lid bepaalt wanneer de transitievergoeding niet verschuldigd is. Dat is onder meer het geval als beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’.

Het is mogelijk dat de rechter in een ontbindingsprocedure van mening is dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, maar dat de werkgever de werknemer toch een transitievergoeding zal moeten betalen. Dat zal het geval zijn als de rechter oordeelt dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar gedrag dan wel nalaten, maar dat er niet sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag of nalaten. ‘Gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten leidt daarmee niet tot het verlies van de transitievergoeding.

Inmiddels heeft de Hoge Raad in de Woondroomzorg-beschikking (ECLI:NL:HR:2019:203) duidelijk gemaakt dat bij de beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

In de rechtspraak zijn hierover inmiddels al veel uitspraken gedaan waarin is geoordeeld over de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Veel gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen is vastgesteld, sluiten aan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden, zoals:

• fraude of diefstal
• seksuele intimidatie
• het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften
• het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk
• het handelen in verdovende middelen
• het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie
• het openen van vertrouwelijke poststukken
• het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente
• agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s
• het besturen van een bedrijfsbusje met cliënten onder invloed van alcohol
• het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier.

In deze gevallen was de werkgever aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd.

Steeds vaker zien  we in de rechtspraak zaken voorbij komen die zien op situaties waarin een werknemer zich op de werkvloer heeft schuldig gemaakt aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. De vraag rijst of dergelijk gedrag zonder meer kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7, onder c BW. De Hoge Raad heeft deze vraag in zijn uitspraak van 24 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:950) beantwoord.

Feiten

De volgende feiten stonden vast:

1. de docent is vanaf 1989 in dienst geweest bij (de rechtsvoorganger van) de Hogeschool en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer;
2. de docent is in 2006 en 2010 gewaarschuwd dat er signalen waren dat de fysieke houdingscorrecties tijdens de bewegingslessen vooral bij vrouwelijke studenten tot onduidelijkheid leidden. In 2006 is hem opgedragen te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht konden worden in zijn lesmethode. In 2010 is hem elke vorm van fysiek contact tijdens de bewegingslessen verboden;
3. in 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen;
4. tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat de tweetallen onderling gewisseld hadden, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd;
5. ontspanningslessen vormden onderdeel van het curriculum van de opleiding en de Hogeschool wist dat deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven. De massagelessen dienden een didactisch doel. De Hogeschool wist dat de docent ook na 2010 nog massagelessen gaf.

Kantonrechter

Naar aanleiding van deze feiten heeft de Hogeschool de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen. De Hogeschool verzocht de kantonrechter ook om te oordelen dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, zodat de docent geen recht zou hebben op de transitievergoeding. De Hogeschool won de zaak bij de kantonrechter, maar de docent ging in hoger beroep.

Het Hof

Het Hof overwoog dat de Hogeschool tot tweemaal toe een duidelijk en niet mis te verstane waarschuwing richting de docent heeft afgegeven. Ook heeft de school van deze docent verandering van zijn didactische vaardigheden verlangd. Echter, de school is volgens het Hof in de richting van de docent in gebreke gebleven met adequate begeleiding van die verandering, waaronder observatie van lessen om te constateren of die verandering ook gerealiseerd werd. Daardoor heeft zij daarop niet alleen onvoldoende zicht gehad, maar heeft ze ook richting de docent onduidelijkheid laten ontstaan of de veranderingen die hij wél had doorgevoerd voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht wel goed functioneerde.

Het Hof oordeelde dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht had ontbonden op grond van verwijtbaar handelen, maar dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. De docent had dus wel recht op een transitievergoeding. De Hogeschool was het hier niet mee eens en ging in cassatie.

De Hoge Raad

In cassatie heeft de Hogeschool bepleit dat het oordeel van het Hof moet worden vernietigd. Volgens de Hogeschool geldt als uitgangspunt dat het gedrag van de docent in de arbeidsverhouding met de Hogeschool, ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de wet is. Als dit ernstig verwijtbare handelen de reden is voor het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, is de werkgever niet de wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd.

Het door de Hogeschool bepleite uitgangspunt is volgens de Hoge Raad onjuist. Dat uitgangspunt past volgens de Hoge Raad niet bij de benadering waarin alle relevante omstandigheden worden betrokken, waaronder het handelen of nalaten van de werkgever zelf. Dat uitgangspunt zou erop neerkomen dat de rechter wordt verplicht om zonder alle relevante omstandigheden daarbij te betrekken al vooraf aan te nemen dat een werknemer, gezien het gedrag waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt, tegenover zijn werkgever een ernstig verwijt treft en daarmee een transitievergoeding achterwege kan blijven. Het door de Hogeschool bepleite uitgangspunt zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.

Door dit oordeel van de Hoge Raad staat definitief vast dat de Hogeschool de wettelijke transitievergoeding aan de ontslagen docent moet betalen.

Conclusie

De Hoge Raad houdt vast aan het uitgangspunt dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever. Dit betekent echter niet dat een werknemer die zich schuldig maakt aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag, altijd recht heeft op een transitievergoeding. Immers, alle omstandigheden van het geval moeten hierbij worden afgewogen, waaronder ook op welke wijze de werkgever heeft zorggedragen voor een veilige werkomgeving.

Mochten wij u hierbij kunnen helpen, neem dan gerust met ons contact op.

Esther van Gaal