Herplaatsingsonderzoek: oud en nieuw

Een herplaatsingsonderzoek moet op de toekomst gericht zijn. De bepalingen over een herplaatsingsonderzoek in de rechtspositieregeling moeten nauwgezet worden opgevolgd. Elke reële mogelijkheid tot herplaatsing moet worden aangegrepen. De medewerker moet bij het herplaatsingsonderzoek worden betrokken. Wie kent niet deze vaste overwegingen van de Centrale Raad van Beroep in verband met een ontslag wegens ziekte of gebreken? Met de normalisering per 1 januari 2020 en de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) per die datum doet zich de vraag voor wat hiervan de invloed is op de eisen die aan het herplaatsingsonderzoek worden gesteld.

Juridisch kader voor ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer

Voor (overheids)werkgevers geldt dat voor een ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer toestemming nodig is van het UWV (artikel 7:671a BW) en dat voldaan is aan de eisen van artikel 7:699, lid 1 BW (de redelijke grond en de herplaatsingsverplichting). Hierbij gelden de volgende voorwaarden:

• De toestemming kan pas gevraagd worden als de arbeidsongeschiktheid van de werknemer een aaneengesloten periode van twee jaar heeft geduurd. De periode van twee jaar wordt in sommige gevallen zelfs nog verlengd, bijvoorbeeld in het geval het UWV een loonsanctie heeft opgelegd of als de WIA-aanvraag te laat is ingediend. Zie in dit verband ook artikel 7:670, lid 11 BW.
• Een tweede voorwaarde betreft de onmogelijkheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als gevolg van zijn ziekte of gebreken.
• De derde voorwaarde heeft betrekking op de kans dat herstel van de werknemer binnen een toekomstige periode van 26 weken zal optreden. Een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is aanwezig als, naast de vervulling van de andere voorwaarden, de kans op herstel binnen 26 weken niet aannemelijk is én binnen die periode het evenmin mogelijk is de bedongen arbeid in aangepaste vorm te verrichten (artikel 7:669, lid 3 onder b BW). Deze derde voorwaarde impliceert een herplaatsingsonderzoek.

De hier genoemde voorwaarden betreffen de hoofdlijn. In het BW is nog bepaald hoe moet worden omgegaan met elkaar afwisselende perioden van ziekte en herstel, met zwangerschap en bevalling en met de AOW-gerechtigde leeftijd.

In cao’s kunnen aanvullende voorwaarden zijn opgenomen. Zo bevat de cao Gemeenten de bepaling dat bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 of minder, ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in beginsel pas mogelijk is na 36 maanden. Na die 36 maanden dient dan alsnog toestemming voor ontslag te worden gevraagd aan het UWV.

Voor het vragen van toestemming is een aparte procedure in het leven geroepen die beschreven is in de Regeling Ontslagprocedure UWV. De regeling bevat bepalingen over termijnen, over het gebruik van een formulier, de wijze van indienen, etc.. Inhoudelijke bepalingen over het verzoek om toestemming zijn te vinden in de bijlage bij het Besluit Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Het verzoek om toestemming

Het UWV verlangt van de werkgever dat deze aantoont dat de ontslaggrond terecht wordt aangevoerd en dat er sprake is van ongeschiktheid voor de bedongen arbeid. De werkgever zal hiertoe bewijsstukken moeten overleggen. Omdat de aandacht in dit artikel vooral uitgaat naar het herplaatsingsonderzoek, laat ik het hoe en wat van de bewijsstukken hier in het midden.

Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is, zoals gezegd, een redelijke grond nodig én de vaststelling dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669, lid 1 BW). Deze eis geldt ook in het geval van een opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, naast de eisen die geformuleerd zijn in lid 3 van artikel 7:669 onder b BW.
Zo moet de werkgever aantonen dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Daartoe is een advies van de bedrijfsarts nodig waarin deze een prognose geeft over de verwachte ontwikkelingen gedurende die periode. Zoals in de Uitvoeringsregels is vermeld, geldt de termijn van 26 weken vanaf de datum waarop de beslissing over de ontslagaanvraag wordt genomen. Praktisch gezien moet hier bij de advisering door de bedrijfsarts rekening mee worden gehouden. De bedrijfsarts dient tevens te beoordelen of binnen de genoemde periode de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht. Nu het advies van de bedrijfsarts recent moet zijn (niet ouder dan drie maanden) en rekening moet houden met de verwachte datum waarop het UWV een beslissing zal namen over het verzoek, is de ‘timing’ van het verzoek aan het UWV en van het advies van de bedrijfsarts dus van belang. De werkgever moet dit proces dan ook goed inregelen.

Verder moet de werkgever nagaan of voor de werknemer binnen redelijke termijn een andere passende functie beschikbaar is. De redelijke termijn is voor een arbeidsgehandicapte in de regel 26 weken. Een passende functie sluit aan bij de medische mogelijkheden en beperkingen van de werknemer. Deze worden door de bedrijfsarts vastgesteld. Het UWV verlangt in dit verband dat de bedrijfsarts een inzetbaarheidsprofiel opstelt. Het advies van de bedrijfsarts, na de WIA-beschikking, behelst samengevat dan ook drie onderdelen: de bedrijfsarts geeft een prognose, hij stelt vast of de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht, en hij stelt een inzetbaarheidsprofiel op.

In het onderzoek naar een passende functie moeten alle functies die daarvoor in aanmerking komen worden betrokken. Zijn of ontstaan er vacatures? Zijn er functies die bezet worden door personeel in tijdelijke dienst welke functies binnen de redelijke termijn van 26 weken beschikbaar komen? Of zijn er functies die worden vervuld of door personeel dat binnen de redelijke termijn gebruik maakt van de AOW? Zo ja, dan moet de vrijkomende functie daadwerkelijk aan de arbeidsongeschikte medewerker worden aangeboden. Het aanbod om te solliciteren of het bieden van een voorrangspositie is niet voldoende.
Ook het aspect van scholing mag bij de herplaatsing niet worden vergeten. Het gaat dan om scholing die de medewerker binnen de redelijke termijn herplaatsbaar maakt in een passende functie.

Bij het verzoek om toestemming moet de werkgever bewijsstukken overleggen. De al eerder genoemde verklaring van de bedrijfsarts maakt daar deel van uit, maar ook het verslag van het gesprek met de medewerker over herplaatsing, diens belangstelling voor passend werk, het verwachte verloop in functies, de haalbaarheid van eventuele scholing, één en ander voorzien van een onderbouwing. Een overzicht van vacatures die zich hebben voorgedaan of zich binnen de redelijke termijn zullen voordoen (voor zover bekend), kan eveneens tot de over te leggen stukken behoren.

Conclusie

Al met al dient het verzoek om toestemming zeer zorgvuldig te worden voorbereid. De werkgever moet onderbouwen en met stukken aantonen dat aan alle eisen van ontslag is voldaan. Gelet op de eerder genoemde vaste overwegingen van de Centrale Raad van Beroep, zijn de inhoudelijke verschillen tussen het herplaatsingsonderzoek vóór en na 1 januari 2020 in theorie dan ook niet zo groot. De praktijk is echter anders. Waar voorheen een eventueel gebrek in het herplaatsingsonderzoek gedurende de juridische procedure na het verleende ontslag kon worden gerepareerd, levert een dergelijk gebrek nu een afwijzing op en kan de medewerker niet worden ontslagen. De gang naar de kantonrechter staat weliswaar dan nog open, maar een serieus gebrek in het herplaatsingsonderzoek zal ook daar leiden tot de afwijzing van het verzoek tot ontbinding. Het is voor de werkgever dan ook essentieel om zich er voorafgaand aan het verzoek om toestemming van te vergewissen of het verzoek de toets der UWV-kritiek zal kunnen doorstaan.

Een praktisch verschil dat in het oog springt betreft de rol van de bedrijfsarts bij de voorbereiding van de ontslagprocedure. Van hem wordt expliciet gevraagd zich uit te spreken over de prognose, over de (on)mogelijkheid om de medewerker het eigen werk in passende vorm uit te laten voeren en over het inzetbaarheidsprofiel. Deze vragen moet de werkgever aan de bedrijfsarts voorleggen. Het antwoord van de bedrijfsarts dient natuurlijk tijdig, concreet en ter zake doende te zijn.

De eis dat de werkgever aan de medewerker een passende functie daadwerkelijk aanbiedt, ook schriftelijk (!), betreft een derde praktisch verschil met de situatie voorafgaand aan 1 januari jl.. Het komt dus aan op adequate dossiervorming. Dit kan niet genoeg benadrukt worden. Capra Advocaten kan u hierbij natuurlijk de helpende hand bieden.