Het ‘kennen of kunnen’-criterium: over onderwijsrecht en Awb

Het is interessant om te zien hoe een uitsluitingsbepaling als artikel 8:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb), en dan meer in het bijzonder het derde lid onder b, toch nog tot omvangrijke procedures kan leiden. Waar gaat dit artikel dan over? Het artikelonderdeel bepaalt dat van de mogelijkheid om beroep in te stellen, besluiten worden uitgezonderd “inhoudende een beoordeling van het kennen of kunnen van een kandidaat of leerling die ter zake is geëxamineerd of op enigerlei andere wijze is getoetst, dan wel inhoudende de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor die examinering of toetsing,”

Een duidelijke bepaling, zou men denken: over de uitslag van examens wordt niet gecorrespondeerd. Maar zo eenvoudig ligt het dus niet. Met de aanstaande aansluiting van het Middelbaar Beroeps Onderwijs (MBO) bij de Awb, in het kader van de versterking van de rechtspositie van studenten[1], wordt een potentiële rechtsgang van deze groep studenten naar de bestuursrechter geopend. Hoewel de versterking van die rechtspositie voornamelijk bedoeld is voor beslissingen inzake schorsing en verwijdering van studenten, is daarmee niet uit te sluiten dat ook geprobeerd zal worden om de bestuursrechter ook in andere procedures, zoals bij toetsing en examinering, te betrekken.

Waar liggen de mogelijkheden, of de onmogelijkheden? In deze bijdrage neem ik u mee naar de wereld van de beoordeling van het kennen of kunnen, onder meer met verwijzing naar enkele uitspraken waar Capra bij betrokken is geweest.

Ambtenarenrecht / beoordelingen

In de 95-jarige historie van Capra hebben de adviseurs van Capra vele procedures gevoerd naar aanleiding van besluiten over beoordelingen, althans onder de noemer van het ambtenarenrecht.  Een beoordeling was (is) een formeel besluit jegens een ambtenaar, dat op rechtsgevolg is gericht. Tegen een formele beoordeling stond (staat) bezwaar en vervolgens beroep open. Sinds de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA) per 1 januari 2020 staat die rechtsgang via de bestuursrechter niet meer open voor de genormaliseerde ambtenaren en is dientengevolge het aantal procedures tegen beoordelingen van die groep werknemers gedaald naar 0.

Vielen die beoordelingen onder het ambtenarenrecht dan niet onder de uitzonderingsbepaling van het ‘kunnen of kennen’-criterium? Het antwoord daarop is: nee. Hoewel een beoordeling van het functioneren van een ambtenaar zonder meer is aan te merken als een beoordeling van het kunnen of kennen van de ambtenaar, is de werking van artikel 8:4, lid 3 aanhef en onder b Awb beperkt tot de toetsing van het kennen of kunnen van een kandidaat of leerling in het kader van toetsing of examinering.

Tegen de beoordelingen met betrekking tot het functioneren konden ambtenaren die het met de uitkomst ervan niet eens waren, er dus lustig op los procederen: zienswijze, bezwaar, beroep en hoger beroep. Hoewel bij het opmaken van de beoordeling aan het bestuursorgaan een ruime mate van discretionaire bevoegdheid toekwam en er in zekere mate ook een subjectief element (van de leidinggevende) aan verbonden is, kon de rechter toch vrij diepgaand toetsen aan de hand van de feitelijke onderbouwing van een beoordeling. Formeel luiden de overwegingen van de Raad, volgens vaste rechtspraak [2] dat de toetsing van een beoordeling beperkt is tot een marginale toets. Bij negatieve oordelen moet het bestuursorgaan met concrete feiten onderbouwen dat het oordeel niet op onvoldoende gronden berust. Dat het wel eens mis kan gaan, bewijst de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 november 2014[3], waarbij een negatieve beoordeling van het functioneren van een senior-adviseur juridische zaken bij een waterschap, door de Raad werd vernietigd vanwege het ontbreken van een feitelijke onderbouwing (R.O. 4.3): “In de beoordeling ontbreekt vrijwel iedere verwijzing naar concrete feiten. De negatieve oordelen bevatten nagenoeg uitsluitend een visie op het functioneren van appellant, zonder dat voorbeelden worden gegeven van het tekortschieten van appellant.”

Procedures waarbij een beoordeling werd aangevochten, niet zozeer omdat het oordeel ‘goed’ was, maar omdat de ambtenaar een betere beoordeling wenste, kwamen met regelmaat voor. Daarbij dient de ambtenaar dan wel de feitelijke onderbouwing te leveren dat er aanleiding was om een betere beoordeling te verkrijgen: in die situaties berust de bewijslast bij de betrokkene[4]. Ook in de Capra-praktijk zijn hiervan voorbeelden te vinden, zoals een uitspraak van (thans) 20 jaar geleden, toen de Centrale Raad van Beroep zich mocht buigen over een hoger beroep van een ambtenaar van de gemeente ’s-Hertogenbosch, die vond dat hij had voldaan aan de vereisten van buitengewone bekwaamheid en geschiktheid, om in aanmerking te komen voor de beoordeling ‘zeer goed’. De Raad vond in elk geval van niet, onder meer omdat de betrokken ambtenaar kritiek had geoogst van zijn werkgever op het gebied van collegialiteit en communicatie, door zich ongevraagd tot zijn chef te richten om zijn bedenkingen te uiten tegen de komst van een bepaalde collega (zie de uitspraak van 2 oktober 2003, ECLI:NL:CRVB:AM2589).

De toetsing van het kennen en kunnen in het onderwijs

Terug nu naar de beoordeling van het kennen en kunnen in het onderwijs. Voor zover de bestuursrechter er iets over te zeggen zou kunnen hebben omdat de onderwijsinstelling te scharen is onder openbaar onderwijs en dientengevolge de Awb van toepassing is, heeft de bestuursrechter dus geen bevoegdheid als het gaat om besluiten met betrekking tot de beoordeling van het kennen of kunnen van kandidaten of leerlingen. Het doel daarvan is om het oordeel waarop deze beperking betrekking heeft, over te laten aan personen en instanties die daartoe de vereiste deskundigheid hebben[5]. De rechter zal die in het algemeen niet hebben.

Soms gaat een rechter evenwel te ver in de ijver om een hem ter toetsing voorgelegd geschil over de uitkomst van een examinering, onder de werking van artikel 8:4, lid 3 aanhef en onder b Awb te brengen. Toevalligerwijs komen we in de te bespreken uitspraak de naam tegen van een van onze voormalige Capra-directeuren, de heer mr. J.M.M.B. (Jo) Maes. Overigens was Jo Maes ten tijde van deze uitspraak al geruime tijd niet meer aan Capra verbonden, maar heeft hij deze kwestie behandelde uit hoofde van een nevenfunctie aan de betreffende onderwijsinstelling. Het gaat om de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 12 februari 20113, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2259). De Beroepscommissie voor de Examens van de betreffende onderwijsinstelling had in bezwaar geoordeeld over een besluit van de rector van een school tot toekenning van het cijfer 1 aan een werkstuk Nederlands in verband met plagiaat. De leerling ging in beroep bij de rechtbank en meende daarbij de sanctie die was opgelegd op grond van het Eindexamenbesluit voortgezet onderwijs aan te kunnen vechten. Over dat punt was de Beroepscommissie het ook met de leerling eens. Zo niet de Rechtbank Midden-Nederland, die oordeelde dat er wel degelijk een beoordeling van het kennen en kunnen van de leerling aan de orde was, als bedoeld in het meergenoemde artikel van de Awb. Dat deze beoordeling had plaatsgevonden door het softwareprogramma Ephorius, liet volgens de rechtbank onverlet dat toch een inhoudelijke beoordeling moest plaatsvinden voordat de conclusie ‘plagiaat’ kon worden getrokken. Volgens de rechter kon hij niet beoordelen of terecht de conclusie van plagiaat was getrokken, of niet, maar kon hij alleen beoordelen of de formele regels waren gevolgd, maar daartegen waren geen gronden aangevoerd.

Dat was een toch wel opmerkelijke twist van de rechtbank, die niemand had zien aankomen. De leerling ging in hoger beroep en vroeg meteen een voorlopige voorziening aan bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. Die kon vervolgens al na drie maanden, op 23 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA1287) de zaak rechtzetten. “De rector en in beroep de Beroepscommissie zijn ten aanzien van het beoordeelde opstel niet toegekomen aan een beoordeling van het kennen en kunnen van [verzoeker], maar hebben geoordeeld dat hij plagiaat heeft gepleegd en hebben daaraan een maatregel verbonden. Daarbij stond een feitelijk onderzoek centraal naar de mate waarin het door hem ingeleverde opstel overeenkomt met dat van een ander en vervolgens welke gevolgtrekking daaraan moet worden verbonden. De rechtbank heeft haar beoordeling dan ook ten onrechte beperkt tot de vraag of het besluit van de Beroepscommissie voldoet aan de formele bij of krachtens de wet gestelde voorwaarden.”

Toch werd de uitspraak niet vernietigd (en bleef de leerling met lege handen staan), omdat de Voorzitter op andere gronden constateerde dat het besluit in stand kon blijven, en wel omdat een zorgvuldig onderzoek had plaatsgevonden waaruit de terechte conclusie van plagiaat was getrokken. De Beroepscommissie had terecht geoordeeld dat het besluit van de rector in stand kon blijven.

Er was dus geen beoordeling van het kennen of kunnen aan de orde geweest, en daarmee was artikel 8:4, derde lid aanhef en onder b, Awb niet van toepassing.

Maar wat nu als niet de bestuursrechter wordt ingeroepen, maar de burgerlijke rechter?

Als ik terugga naar mijn inleiding en de opties bezie die de MBO-studenten gaan krijgen met de introductie van de Awb-rechtsgang ter versterking van hun rechtspositie, dan is een voorlopige conclusie uit het vorenstaande dat voor de MBO-studenten, artikel 8:4, lid 3 aanhef en onder b Awb een obstakel kan vormen. Maar wat kan dan de burgerlijke rechter voor deze studenten betekenen?

Toetsing door de burgerlijke rechter

Een aansprekende casus heeft zich voorgedaan in de periode van september 2017 tot april 2021, toen in vier instanties (dagvaardingsprocedure in kort geding, appèl, cassatie met terugverwijzing en nieuw appèl), een eindexamenresultaat voor het vak Frans VWO ter toetsing is voorgelegd.

Inderdaad: het gaat over een aanzienlijke periode, waarbij men zich ook de vraag kan stellen of het resultaat van deze procedure nog van wezenlijke invloed is geweest op de door de leerling gewenste uitkomst. Ik neem u daarin mee, maar kan alvast onthullen dat de einduitkomst une surprise, mais quand même une grande déception heeft opgeleverd.

De partijen in deze procedure waren de leerlinge en het College voor Toetsen en Examens (CTE), een zelfstandig bestuursorgaan dat in de civiele procedure is vertegenwoordigd door de Staat der Nederlanden. Het geschil had betrekking op een beslissing van het CTE om, na de correctie en normering van de examens Frans VWO in 2017, bij nader inzien een bepaald antwoord alsnog goed te rekenen. De leerlinge had dit specifieke antwoord gegeven, dat aanvankelijk niet was goed gerekend en had daarvoor geen score gekregen. Toen het CTE de uitkomst goedkeurde, was het te laat om de correcties opnieuw te doen en de leerlingen die het betreffende antwoord hadden gegeven, daarvoor alsnog een punt toe te kennen. De oplossing werd gevonden door de normering voor het vak Frans aan te passen. De betreffende leerlinge was daarmee echter niet gebaat. De aangepaste normering was voor haar niet voldoende om alsnog haar Vwo-diploma te behalen; zou haar antwoord meteen zijn goedgekeurd, dan zou zij wel aan de norm hebben voldaan (althans: die stelling heeft zij in de procedure betrokken). Voor wie is geïnteresseerd in een minutieuze beschrijving van de gang van zaken beveel ik de Conclusie van Advocaat-Generaal mr. R.H de Bock in de cassatieprocedure aan[6]; uit die beschrijving valt op te maken dat deze leerlinge daadwerkelijk op 0,05 punt is gezakt.

Hoe dan ook: de leerlinge vond dat haar zodanig groot onrecht was aangedaan door deze gang van zaken, waarbij haar correcte antwoord haar uiteindelijk toch niet het diploma opleverde, dat zij ervoor koos om het CTE / de Staat der Nederlanden voor de rechter te dagen. Zij heeft overigens wel aanvankelijk een bezwaarschrift ingediend bij het CTE, maar dat is ongegrond verklaard, althans het CTE heeft aangegeven en toegelicht dat het eindcijfer voor het vak Frans correct is geweest.

Vervolgens heeft de leerlinge het CTE / de Staat in kort geding gedagvaard, met de vordering dat zij in de toestand zou worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als haar antwoord op de betreffende vraag zou zijn goedgekeurd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en geoordeeld dat het CTE niet onrechtmatig jegens de leerlinge heeft gehandeld.

In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden[7] het vonnis van de rechtbank vernietigd en de leerlinge niet-ontvankelijk verklaard, met als overweging dat voor de leerling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan. Volgens het Hof had de leerlinge bezwaar kunnen maken tegen het vaststellen van de uitslag van het examen, en wel bij de directeur van de school die voor deze situatie, tezamen met de secretaris Examencommissie, te beschouwen is als een bestuursorgaan (ook al betrof het hier een bijzondere school). Als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb werden door het Hof het vaststellen van het cijfer en de uitslag van het examen aangemerkt, alsmede het al dan niet uitreiken van het diploma.

De bestuursrechter had in deze situatie de betreffende besluiten kunnen toetsen, omdat, aldus het Hof, geen sprake was van een beoordeling van ‘kennen of kunnen’, maar het de toetsing betrof van de controlevoorschriften en/of de in de Omzettingstabel VWO Frans 2017 neergelegde N-norm. Op deze wijze zou de uitsluiting van artikel 8:4, lid 3, aanhef en onder b Awb niet gelden.

Het Hof heeft daarmee wel een erg vrije interpretatie gegeven van de beslissingsbevoegdheid die aan directeuren van scholen toekomt. Als deze redenering zou moeten worden gevolgd, dan zouden alle directeuren van onderwijsinstellingen voor alle kandidaten moeten toetsen of de correctievoorschriften en de normering juist is vastgesteld, voordat een kandidaat de kwalificatie ‘geslaagd’ kan krijgen. Die bevoegdheid tot het vaststellen van beoordelingsnormen is nu juist bij uitsluiting bij het CTE gelegd, zodat het centraal geregeld is en voor alle leerlingen dezelfde normen gelden.

De leerling liet het er niet bij zitten en stelde beroep in cassatie in (dat was in april 2018).

De Hoge Raad heeft meer dan een jaar later, in juli 2019, het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd[8] en heeft de zaak terugverwezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Anders dan het Hof Arnhem-Leeuwarden, oordeelde de Hoge Raad dat in casu een toetsing aan de orde zou zijn van de beoordelingsnormen, zoals die worden genoemd in het laatste gedeelte van de tekst van voornoemd artikellid (inhoudende de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of andere regels voor die examinering of toetsing). Uit de toelichting bij deze bepaling kan worden afgeleid dat ook voor iedere regeling van beoordelingsnormen is beoogd beroep daartegen uit te sluiten, omdat die regelingen ten nauwste zijn verbonden met het beoordelen van kennen en kunnen en het achteraf vrijwel ondoenlijk is om examens nog in het algemeen te herzien.

De conclusie was dan ook dat de leerling vanwege de uitsluitingsgrond van artikel 8:4, lid 3, aanhef en onder b Awb, het geschil niet aan de bestuursrechter had kunnen voorleggen en dat zij zich terecht tot de burgerlijke rechter had gewend. Hiermee bekrachtigde de Hoge Raad nog eens de status van de burgerlijke rechter als restrechter.

We schrijven inmiddels juli 2019, meer dan twee jaar na het betreffende eindexamen. De leerlinge is onverdroten voortgegaan met procederen en heeft haar zaak andermaal bepleit bij het Hof ’s-Hertogenbosch, waarnaar de Hoge Raad de zaak had verwezen. Van enige urgentie heeft het Hof geen blijk gegeven in de planning, omdat de mondelinge behandeling op 12 maart 2021 heeft plaatsgevonden, alweer anderhalf jaar later. Het nieuwe arrest is gewezen op 13 april 2021[9] en kon voor de leerlinge geen grotere deceptie hebben opgeleverd. Na vier jaar procederen kreeg de leerlinge te horen dat ze inmiddels geen spoedeisend belang meer had omdat ze in 2018 haar Vwo-diploma al had gehaald. Het Hof heeft zich niet gebogen over de inhoudelijke vorderingen van de leerlinge, die hadden moeten leiden tot de conclusie dat het CTE/de Staat onrechtmatig jegens de leerlinge had gehandeld, maar heeft als uitgangspunt genomen dat een hoger beroep voorlag tegen een vonnis van de voorzieningenrechter, dat in casu een spoedeisend belang ‘bij deze stand van zaken’ ontbreekt en dat het Hof geen andere voorziening kan treffen, temeer omdat de belangrijkste vordering was dat aan de leerlinge alsnog het Vwo-diploma zou worden uitgereikt en ze dit diploma inmiddels had.

Als van deze procedure iets kan worden opgestoken, dan is het wel dat het Nederlandse gezegde ‘wie procedeert om een koe, legt er een op toe’ ook hier opgeld heeft gedaan. Los daarvan is in deze procedures wel uitgebreid gedelibereerd over de normering van examens, de gevolgen die op kunnen treden als normering moet worden aangepast en welke rol toekomt aan het CTE en, last but not least, aan de rechter in kwesties als deze.

De Hoge Raad heeft in elk geval duidelijk gemaakt dat ook voor dit soort normeringskwesties de uitzonderingsbepaling van artikel 8:4; derde lid aanhef en onder b, Awb van toepassing is en dat daarmee een gang naar de bestuursrechter niet mogelijk is. Anderzijds heeft de Hoge Raad wel de deur opengezet voor de burgerlijke rechter als restrechter in dit soort situaties.

Daarmee is overigens niet gezegd dat de burgerlijke rechter zich op microniveau zal gaan buigen over de toetsing van het kennen of kunnen van leerlingen. Ook de burgerlijke rechter zal niet beschikken over de inhoudelijke kennis om de uitkomst van een examen of toets te beoordelen. Maar een toetsing op afstand, waarbij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld of de procedure op juiste wijze is gevolgd en de uitkomst ervan aan de daaraan te stellen eisen voldoet, zal zeker mogelijk zijn. Voor wie gedacht heeft dat die inhoudelijke beoordeling in de bovenbeschreven casus had kunnen plaatsvinden bij het Hof ’s-Hertogenbosch, is de einduitkomst ongetwijfeld teleurstellend.

Slot

Wellicht dat in een volgende kwestie die aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd, zo’n inhoudelijke toetsing wel kan plaatsvinden. En wellicht dat dit een procedure is die voortvloeit uit een geschil over een uitkomst van examinering in het MBO, waarbij de advocaat die deze leerling bijstaat, de inmiddels voor het MBO geïmplementeerde rechtsgang ingevolge de Awb links laat liggen, indachtig de uitspraak van de Hoge Raad in de bovengenoemde kwestie.

Maar misschien dat deze advocaat, na alle uitspraken in die kwestie te hebben doorgenomen, zich ook realiseert dat die procedure heel tijdrovend zal zijn en dat tijd in het kader van het verwerven van een diploma je ergste vijand is.

[1] Wetsvoorstel Verbetering van de rechtsbescherming van mbo-studenten TK 35625
[2] Uitspraak van 26 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7050
[3] ECLI:NL:CRVB:2014:3730
[4] Uitspraak van 21 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3335
[5] AbRvS 13 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1795
[6] 19 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:509
[7] Arrest van 27 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1817
[8] Arrest van 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1243
[9] ECLI:NL:GHSHE:2021:1091

Ad Kerkhof