Jeugdwet, WMO, gemeenten, overgang van onderneming, een combinatie die aandacht verdient

• Hebben gemeenten een zorgplicht voor wat betreft de continuïteit in dienstverlening op grond van WMO en Jeugdwet?
• Wel/geen overgang van onderneming? Waarom belangrijk?
• Het belang van zorgvuldigheid.

Door de normalisering van het ambtenarenrecht krijgen overheden veel meer dan voorheen te maken met de regels voor overgang van onderneming, bijvoorbeeld in het geval van privatisering, maar ook indirect via de band van aanbestedingen of verschuivingen bij private dienstverleners. In geval van gemeentelijke herindelingen is zelfs wettelijk bepaald dat sprake is van overgang van onderneming.

Kern van de regels voor overgang van onderneming is bescherming voor werknemers van een overgenomen onderneming. Rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst gaan van rechtswege over op de verkrijger. De verkrijger treedt als het ware in de schoenen van de vorige werkgever.

Hamvraag, is er sprake van overgang van onderneming?

De speelruimte voor maatwerk in geval van overgang van onderneming is kleiner, bijvoorbeeld omdat het opzegverbod wegens overgang van onderneming geldt (artikel 7:670 lid 8 BW) en omdat harmonisering van arbeidsvoorwaarden niet meer zomaar kan (artikel 7:663 BW). Een gemeente die uitbesteedt, kan zich vanwege de gevolgen die de wet aan overgang van onderneming verbindt, lelijk vertillen. Daarom is steeds de hamvraag of er wel of geen sprake is van overgang van onderneming.

Uitvoering Jeugdwet en WMO: terreinen waar overgang van onderneming kan spelen

Gemeenten voeren zelf de WMO en Jeugdwet uit maar zetten net zo goed dienstverleners in. Geregeld doen zich veranderingen voor, bijvoorbeeld na een nieuwe aanbesteding of vanwege nieuwe organisatiekeuzes. De vraag of er sprake is van overgang van onderneming verdient dan steeds tijdig aandacht vanuit het perspectief van kosten, personeelszorg en zeker niet in de laatste plaats het belang van de zorgcliënt. De wetgever heeft dat ook onderkend: in artikel 2.6.5 WMO en artikel 2.13 Jeugdwet staat, hier zeer in het kort, dat het college en dienstverleners toezien op continuïteit in de dienstverlening aan cliënten, al dan niet door overname van personeel.

Drie uitspraken

Aan de hand van drie uitspraken van gerechtshoven worden hieronder verschillende invalshoeken van overgang van onderneming belicht in de context van de uitvoering van wetten als WMO en Jeugdwet.

Overgang van onderneming: perikelen bij dienstverleners onderling

De casus uit de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 8 december 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2471) laat zich in het bestek van dit artikel niet gemakkelijk weergeven en toont daarmee meteen de complexe wereld van de zorg en zorgaanbieders.

Een beoogde overgang van onderneming tussen dienstverleners onderling was omgeven met complicaties. Illustratief daarvoor was dat mevrouw X, die de procedure aanspande, van haar werkgever een brief kreeg waarin stond dat zij in dienst zou treden van de ene partij dan wel een andere partij aan wie cliënten zouden worden overgedragen.

Uiteindelijk oordeelde het hof om een aantal redenen dat er helemaal geen sprake was van overgang van onderneming. De zogenaamd verkrijgende partij had de koop ontbonden, had feitelijk geen zorgklanten overgenomen en ook geen personeel. Mevrouw X was dus nog in dienst van haar aanvankelijke werkgever. Nadat in twee instanties was geprocedeerd, met alle kosten en inspanningen van dien, vielen de gevolgen voor de werkgever uiteindelijk toch nog mee omdat mevrouw X een dienstverband had voor bepaalde tijd.

Overgang van onderneming: grotere boedel dan verwacht

Een goed voorbeeld van een casus waarin de winnaar van een aanbesteding een grotere ‘boedel’ bleek te hebben dan hij dacht, geeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 mei 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:1582).

Een stichting dacht, na het winnen van een aanbesteding voor het vullen van wijkteams, dat er geen sprake was van overgang van onderneming en dacht dus op grond van de Cao personeel te kunnen selecteren op basis van geschiktheid. Ingevolge het oordeel van het hof dat er toch sprake was van overgang van onderneming had de stichting alsnog een (niet-geselecteerd) personeelslid in dienst en moest salaris nabetalen van 1 maart 2015 tot en met 31 juli 2017. Het laat zich raden dat de gevolgen groot kunnen zijn als veel medewerkers blijken te zijn overgegaan.

Bundeling van wijkteams in één stichting

Dichter bij de gemeentelijke invloedsfeer komt de kwestie die aan de orde was in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:1471). Hier ging het om werknemers die vanuit verschillende (25!) zorgaanbieders gedetacheerd werden bij wijkteams van een gemeente.

Op het moment dat de gemeente besloot de wijkteams te bundelen in één door haar opgerichte stichting, claimde een werknemer van één van die aanbieders dat hij op basis van overgang van onderneming in dienst zou moeten komen bij die nieuwe stichting. Hij vond dat hij als het ware het werk bij de gemeente diende te volgen. Op zichzelf geen vreemde gedachte, maar deze vlieger ging niet op.

De redenen waren onder andere dat het werk voor de wijkteams voorheen door 25 verschillende zorgaanbieders werd verzorgd, dat de stichting waar de werknemer in dienst was nog tal van andere activiteiten uitvoerde en dat, bij gebrek aan geleverd tegenbewijs, het ervoor gehouden moest worden dat werknemer niet alleen voor de gemeente werkte, maar ook voor andere klanten. Het kwam erop neer dat de gemeente niet als (niet-contractuele) werkgever van betrokkene was te beschouwen die door zijn detachering bij de gemeente deel was gaan uitmaken van een door de gemeente aan de stichting overgedragen onderneming.

Voorkomen is beter dan…

Deze uitspraken maken duidelijk dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming een veelheid aan factoren kan meewegen. De rechter betrekt daarbij een vaste set aan criteria, de zogeheten Spijkerscriteria zoals geformuleerd in het arrest van het Hof van Justitie van 18 maart 1986 (C-24/85). Het is aan de betrokken partijen: gemeenten en dienstverleners en vanuit arbeidsrechtelijke perspectief ook ondernemingsraad en vakbonden, om zich vooraf een beeld te vormen, met daarbij het belangrijke besef dat alleen de rechter een beslissend oordeel kan geven.

De rechter raakt echter pas betrokken als een partij, meestal een werknemer die zijn baan dreigt te verliezen, een procedure start, met alle risico’s van dien voor de werkgever. Om die risico’s zoveel mogelijk te vermijden is goede en tijdige inventarisatie en communicatie en overleg met betrokken aanbieders en medewerkers en eventueel met de ondernemingsraad en de vakbonden, van belang. Het belang van de zorgcliënt is daar zeker ook mee gediend.

Martijn Steuten