Niet meewerken aan re-integratie uit angst voor corona

Artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht de werkgever om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geven aan welke elementen van belang zijn bij de bepaling van de omvang van de re-integratieplicht. De verplichting om mee te werken aan de eigen re-integratie betekent volgens deze beleidsregels dat de werknemer zich actief opstelt en waar mogelijk zelf met voorstellen komt voor re-integratie.

Artikel 7:660a BW noemt drie re-integratieverplichtingen van de werknemer. Hij moet:

a. gevolg geven aan redelijke voorschriften en maatregelen die zijn re-integratie tot doel hebben;
b. meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak; en
c. passend werk gaan verrichten als de werkgever hem daartoe in de gelegenheid stelt.

Als een werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn eigen re-integratie kan dat een reden zijn om de werknemer te ontslaan. Er moet dan wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan.

Allereerst moet duidelijk zijn dat de werknemer tekortschiet als het gaat om zijn re-integratie. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de werknemer geen gevolg wil geven aan redelijke instructies van de bedrijfsarts, de werknemer niet wil meewerken aan het opstellen of bijstellen van het plan van aanpak, of de werknemer weigert passende werkzaamheden te verrichten. Voordat ontslag aan de orde is, moet de werkgever echter eerst geprobeerd hebben om de werknemer zover te krijgen dat hij alsnog (voldoende) gaat meewerken aan de re-integratie. De wet stelt hier als eis dat de werkgever de werknemer schriftelijk moet aanmanen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Ook moet de werkgever de werknemer er voor waarschuwen dat de werkgever het loon zal stoppen als de werknemer niet alsnog gaat meewerken. Als deze sommatie geen effect heeft, zal de werkgever het loon daadwerkelijk moeten stoppen. Dit staat beschreven in artikel 7:671b lid 5 BW. Tenslotte moet de werkgever bij het UWV een deskundigenoordeel aanvragen waaruit moet blijken dat de werknemer inderdaad niet of onvoldoende meewerkt aan de re-integratie. Deze voorwaarde geldt niet als de werknemer weigert om mee te werken aan een deskundigenoordeel.

Pas als aan alle drie bovenstaande voorwaarden voldaan is, kan de werkgever bij de rechter met succes een ontslagverzoek indienen dat gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in het kader van de re-integratie op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Het opzegverbod tijdens ziekte komt in dat geval te vervallen (artikel 7:670a lid 1 BW).

Uitspraak Rechtbank Amsterdam 4 mei 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:2184)

De kantonrechter in Amsterdam heeft onlangs in dit kader een interessante uitspraak gedaan. De casus betrof een werknemer die sinds 1 februari 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is bij H&M. In januari 2019 heeft werknemer een hartoperatie ondergaan. Op 4 juni 2020 heeft werknemer zijn zorgen geuit dat hij als hartpatiënt het coronavirus zou oplopen als hij in de winkel werkzaam zou zijn. In verband hiermee heeft hij zich ziek gemeld. De arbodienst en de bedrijfsarts hebben vervolgens werknemer tevergeefs telefonisch geprobeerd te bereiken. Hiervoor heeft werknemer een officiële waarschuwing gekregen met de mededeling dat hij moest meewerken aan zijn re-integratie en zo hij dit niet deed, een loonsanctie kon volgen. Daarna heeft werknemer gesproken met de arbodienst en de bedrijfsarts.

Desondanks volgde hierna tot driemaal toe een loonstop, omdat werknemer niet zou meewerken aan zijn re-integratie, en heeft werknemer (weer) gesprekken gevoerd met de bedrijfsarts, de arbodienst en zijn werkgever. Ook heeft werknemer zich twee keer ziek gemeld. Op 23 september 2020 heeft H&M een deskundigenoordeel verzocht aan het UWV ten aanzien van de vraag of werknemer zich voldoende inspande voor re-integratie. Op 10 december 2020 heeft H&M werknemer een laatste officiële waarschuwing gestuurd vanwege, kort gezegd, zijn onbereikbaarheid en het niet meewerken aan de totstandkoming van een deskundigenoordeel. In het deskundigenoordeel van het UWV van 11 februari 2021 is geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van werknemer onvoldoende zijn geweest. H&M verzoekt vervolgens bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair vanwege verwijtbaar handelen ex artikel 7:669 lid 3 onder e BW.

Overwegingen kantonrechter

De kantonrechter overweegt dat H&M kan worden toegegeven dat werknemer steken heeft laten vallen als het gaat om het bereikbaar zijn tijdens zijn uitval wegens ziekte en het opstellen van een plan van aanpak. Een en ander heeft het overleg over de mogelijkheden tot werkhervatting bemoeilijkt, maar op basis daarvan kan volgens de kantonrechter nog niet gezegd worden dat werknemer stelselmatig heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie.

Er was daadwerkelijk sprake van klachten en beperkingen die de uitval van werknemer veroorzaakten. Werknemer is bovendien steeds verschenen voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Dat dit niet zonder slag of stoot ging – H&M heeft meermaals moeten waarschuwen en meermaals een loonstop aangekondigd en doorgevoerd – valt naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de gepresenteerde feiten echter grotendeels te verklaren door het feit dat H&M van werknemer verwachtte dat hij (aangepaste) werkzaamheden in de winkel verrichtte en werknemer angstig was om daar corona op te lopen. Werknemer is immers al geruime tijd in dienst van H&M en H&M heeft erkend dat het dienstverband goed verliep tot het uitbreken van de coronacrisis.

Goed werkgeverschap

Het had als goed werkgever op de weg van H&M gelegen om de angst van werknemer – die de kantonrechter vanwege de hartconditie van werknemer valide voorkomt – behoorlijk te adresseren. Voor H&M was de aanleiding om het ontbindingsverzoek in te dienen het feit dat werknemer op 15 december 2020 aan zijn leidinggevende meedeelde dat hij de volgende dag zou worden geopereerd aan zijn knie en dat hij de drie daarop volgende weken niet kon werken vanwege de knieoperatie. Ook deze gang van zaken kan echter niet als aan werknemer verwijtbaar worden aangemerkt. De verklaring van werknemer dat hij ook zelf pas op die korte termijn op de hoogte was van de operatie vanwege de overbezetting van het ziekenhuis door corona – die H&M verder niet heeft weersproken – is volgens de kantonrechter plausibel.

De kantonrechter concludeert dat werknemer zich rekenschap dient te geven van het feit dat hij tijdens ziekte voor zijn werkgever bereikbaar dient te zijn en in dat verband ook van hem een actieve houding mag worden verwacht. Het handelen en nalaten van werknemer is in zoverre verwijtbaar – en hij zal zich daarvan in het vervolg dienen te onthouden – maar tegen de achtergrond van het voorgaande thans niet zodanig dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden voortgezet.

Conclusie

Stelselmatig niet meewerken aan re-integratiewerkzaamheden uit angst voor corona op de werkvloer, rechtvaardigt niet zonder meer een ontbinding vanwege verwijtbaar handelen. Een werkgever dient de zorgen van een werknemer serieus te adresseren. Het goed werkgeverschap brengt met zich dat een werknemer die een hartoperatie heeft ondergaan en angst heeft corona op te lopen, niet zonder meer hoeft mee te werken aan re-integratie in een winkel. Dat een werknemer stelselmatig niet (goed) bereikbaar is en zijn re-integratie niet actief ondersteunt, is weliswaar verwijtbaar, maar in dit kader (nog) onvoldoende voor ontbinding op de e-grond.

Esther van Gaal