Over samenloop van vakantieverlof en zwangerschaps- en bevallingsverlof in het VO

Op 11 februari 2020 en 29 juni 2020 hebben wij u bijgepraat over de procedures in het voortgezet onderwijs over compensatie van niet genoten verlof in andere vakanties dan de zomervakantie. Ik wees op de uitspraak van de kantonrechter Den Haag van 4 mei 2020, die prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stelde alvorens definitief uitspraak te wijzen in de kwestie die aan hem was voorgelegd.

Op 18 september 2020 is de conclusie van procureur-generaal bekend geworden. Zij blikt in deze conclusie terug op eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, de kritiek daarop in de literatuur en ontleedt de gelijke behandelingswetgeving en Europese jurisprudentie op dit punt, om tot de conclusie te komen dat de in geding zijnde bepalingen uit de CAO Voortgezet Onderwijs in strijd zijn met het recht op gelijke behandeling. Het wachten was op het oordeel van de Hoge Raad.

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad de vragen beantwoord. De Hoge Raad komt in navolging van de procureur-generaal tot de conclusie dat de betreffende CAO-bepalingen in strijd zijn met de gelijke behandelingswetgeving. De Hoge Raad komt daarmee terug van een arrest uit 2002 over het toenmalige Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel.

Samengevat luiden de antwoorden en de daarin gebruikte argumentatie als volgt.

Reeds in het Gómez-arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2004 is beslist dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel en ook wanneer sprake is van een langer vakantieverlof dan het wettelijke minimum. De zogeheten ‘samenloopbepaling’ werd door het Europese Hof van Justitie in strijd geacht met de Gelijkebehandelingsrichtlijn. In Nederland is de Gelijkebehandelingsrichtlijn onder meer geïmplementeerd in artikel 7:646 BW en artikel 5 Algemene wet gelijke behandeling.

De Hoge Raad kwam derhalve – niet geheel verrassend – tot de conclusie dat de samenloopbepalingen uit de CAO Voortgezet Onderwijs in strijd zijn met deze nationale wetgeving, waarin is geregeld dat er in de arbeidsvoorwaarden (waaronder dus vakantieverlof valt) geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het gaat hier volgens de Hoge Raad om een situatie van directe discriminatie, aangezien de bepalingen niet sekseneutraal zijn geformuleerd. De vrouwelijke werknemer verliest (in beginsel) immers vakantieverlof dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dit speelt niet bij mannen en dus is er geen sprake van ‘materiële gelijkheid’. De Hoge Raad heeft in dit verband nog overwogen dat geen betekenis meer toekomt aan eerdergenoemd arrest uit 2002 over een bepaling uit het toenmalige Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel. Op dit arrest was door de werkgever in deze kwestie een beroep gedaan.

In de tweede plaats is het ‘verrekenen’ van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof volgens de Hoge Raad in strijd met artikel 3:4 Wazo en artikel 7:636 lid 2 BW. Deze bepalingen houden expliciet in dat dagen waarop een werkneemster geen arbeid verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, niet kunnen worden aangemerkt als vakantie.

Het is nu aan de kantonrechter Den Haag om met inachtneming van deze antwoorden uitspraak te doen over specifiek de aan hem voorgelegde kwestie. Het antwoord laat zich al wel raden. Ik vrees voor deze werkgever dat de kantonrechter Den Haag het oordeel van de kantonrechter uit Utrecht – waarmee deze reeks van artikelen begon – zal volgen en de vordering van deze werknemer zal toewijzen.

In onderwijsland zal over deze prejudiciële beschikking van de Hoge Raad het laatste woord ook nog niet gezegd zijn. Bepalingen uit een cao die in strijd zijn met wetten in formele zin zijn immers nietig.

Zie hier de gehele prejudiciële beslissing.

De auteur is niet meer werkzaam bij Capra Advocaten. Voor vragen kunt u contact opnemen met één van onze advocaten.