Overgang van onderneming voor overheden

Vanaf 1 januari 2020 krijgen wij in onze praktijk meer vragen over het begrip ‘overgang van onderneming’. Dit heeft alles te maken met de Wnra. Sindsdien is immers artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) ook op de overheid van toepassing. In deze artikelen staat dat bij een overgang van onderneming rechten en plichten van werknemers behouden blijven. Zij gaan van rechtswege mee over, mits voldaan is aan bepaalde voorwaarden. Een overgang van onderneming kan grote gevolgen hebben.

Wanneer is sprake van een overgang van onderneming?

Er is sprake van een overgang van onderneming als een onderneming (een ‘economische eenheid’), op grond van overeenkomst, fusie of splitsing overgaat en daarbij haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Dit is een ruim begrip. Hierbij is van belang dat per 1 januari 2020 onder ‘economische eenheid’ ook wordt verstaan: ‘de uitoefening van openbaar gezag’. Indien publieke dienstverlening als doelstelling wordt nagestreefd, en dat is bij overheden per definitie het geval, zal daarom aan de voorwaarde van een economische eenheid snel worden voldaan.

Een andere eis is dat de overgang plaatsvindt ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Ook dit wordt ruim opgevat. Van belang is dat er ondernemingsactiviteiten worden overgedragen. Ook moet er sprake zijn van ‘identiteitsbehoud’. Of daarvan sprake is moet aan de hand van de feiten worden beoordeeld. In dat kader dient te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de betreffende overgang, zoals: de aard van de betrokken onderneming of vestiging, of materiële activa worden overgedragen, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer hoe dan ook wordt overgenomen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen.

Wat zijn de gevolgen van een overgang van onderneming?

Als er sprake is van een overgang van onderneming, hebben de werknemers drie vormen van bescherming.

1. Behoud van rechten en verplichtingen

De werknemers die in dienst zijn van de vervreemder gaan ‘van rechtswege’, dus zonder ontslagprocedure, over naar de verkrijgende onderneming. Dit geldt trouwens niet voor het stafpersoneel dat zelf niet werkzaam is bij die eenheid, maar wel ten behoeve daarvan enige werkzaamheden verricht (zoals een medewerker HRM die slechts een beperkt deel van zijn tijd werkzaam is voor het onderdeel dat overgaat). Daarom is het van belang goed zicht te hebben op de taken die iemand uitvoert. Een werknemer gaat niet mee over als hij uitdrukkelijk weigert bij de verkrijger in dienst te treden. Hij blijft dan ook niet in dienst van de vervreemder. De werknemer neemt in feite zelf ontslag.

Aanspraken die niet mee overgaan, kunnen zijn de rechten die voortvloeien uit: de cao, anciënniteit, ouderdomspensioenrechten en bedrijfsgebonden voorwaarden. Maar hierop bestaan weer uitzonderingen. Een cao blijft bijvoorbeeld gelden, totdat een nieuwe cao in werking treedt of wordt toegepast. Wat betreft de anciënniteit gaat deze wel mee over voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Dit kan belangrijke gevolgen hebben voor het geval dat na de overgang gereorganiseerd wordt: het kan daardoor zijn dat een medewerker die mee over is gegaan niet voor ontslag in aanmerking komt, terwijl een medewerker die al bij de (verkrijgende) organisatie werkzaam was, wel ontslagen kan worden.

2. Ontslagbescherming

Noch de vervreemdende noch de verkrijgende werkgever kan het dienstverband van een werknemer opzeggen wegens een overgang van onderneming. Maar deze ontslagbescherming is niet absoluut. Het verbod vormt namelijk geen beletsel voor ontslagen vanwege economische, technische of organisatorische (ETO) redenen. Maar deze redenen moeten dan los staan van de overgang van onderneming.

3. Recht op informatie en consultatie

Vervreemder en verkrijger moeten de vertegenwoordigers van hun eigen werknemers die bij de overgang zijn betrokken, informatie verstrekken over onder meer de voorgenomen datum van de overgang en over de reden van de overgang. De vervreemder moet deze informatie tijdig voor de totstandkoming van de overgang aan de vertegenwoordigers van zijn werknemers verstrekken. Verder moet de OR hierbij worden betrokken. Zij hebben onder meer recht op informatie. Ook de vakbonden moeten bij het informatie en consultatietraject in beginsel worden betrokken. Daarnaast bestaat op grond van het goed werkgeverschap een verplichting tot het verstrekken van informatie aan de werknemers.

De belangrijkste gevolgen van een overgang van onderneming zijn wettelijk geregeld. Vervreemder en verkrijger kunnen aanvullend hierop desgewenst een sociaal plan (ook wel een ‘convenant’ of een ‘overdrachtsprotocol’) afsluiten, in overleg met de vakbonden. Hierin kunnen bijvoorbeeld afspraken staan over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

Verdere (praktische) gevolgen

Een overgang van onderneming heeft diverse praktische gevolgen. Wat moet er bijvoorbeeld met personeelsdossiers gebeuren? Deze gaan niet zonder meer over. De privacyregels van de AVG moeten immers in acht genomen worden. Dat geldt ook voor bedrijfsgeneeskundige gegevens. Mogen verder na de overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden? Het zijn belangrijke aandachtspunten, en zo zijn er meer.

In bepaalde gevallen kan het zelfs aan te bevelen zijn om alvast verder vooruit te kijken, namelijk naar de mogelijkheid dat de overdracht van activiteiten op den duur weer wordt teruggedraaid. Dan kan er sprake zijn van een omgekeerde overgang van onderneming. De verkrijgende onderneming wordt dan vervreemder en andersom, met alle gevolgen van dien. Hier kan al in een vroegtijdig stadium rekening mee gehouden worden, en soms is dat aan te bevelen.

Ten slotte

Overgang van onderneming lijkt meer een begrip voor het bedrijfsleven, maar is per 1 januari 2020 dus ook voor de overheid van groot belang geworden. Een overgang van onderneming speelt vaak bij samenwerking/samengaan tussen overheden en/of semioverheden (of juist als samenwerking wordt beëindigd). Dat kan onder meer aan de orde zijn bij het aangaan of beëindigen van een gemeenschappelijk regeling, zoals bij een regiegemeente. Vanwege de vergaande gevolgen is het raadzaam in een vroegtijdig stadium in te schatten of van een overgang van onderneming sprake is, en de gevolgen daarvan goed op een rij te zetten.

Mark van de Laar