Privacy schending en de eis van onverwijldheid bij ontslag op staande voet versus strafontslag

Hierna wordt ingegaan op de eis van ‘onverwijldheid’ bij ontslag op staande voet. Wat houdt dit in, onverwijldheid? Na een inleidend gedeelte wordt dit begrip toegelicht aan de hand van enkele uitspraken. Deze kan spelen rond het thema privacy in de zorg, in het bijzonder over het (onbevoegd) inzien van het elektronisch patiëntendossier (EPD) door personeel van het ziekenhuis. Uit de uitspraken blijkt het belang van voortvarend handelen.

Strafontslag/ontslag op staande voet

Het huidige ambtenarenrecht kent de mogelijkheid van strafontslag. Strafontslag kan worden opgelegd bij handelen of nalaten in strijd met de regels en/of met wat een goed ambtenaar betaamt. Dit handelen of nalaten – plichtsverzuim genoemd – moet toerekenbaar zijn. Bovendien moet de opgelegde maatregel evenredig zijn. Er geldt geen eis van onverwijldheid, maar uiteraard kan het bevoegd gezag ook niet oneindig talmen met een situatie waarin een ambtenaar zich heeft misdragen.

Per 1 januari 2020 zal voor overheidswerkgevers, dus ook in de zorg (zoals de UMC’s, meerdere GGD’s/ambulancezorg), het civiele arbeidsrecht gaan gelden. Het arbeidsrecht kent de mogelijkheid van ontslag op staande voet (artikel 7:677 BW). Dit artikel bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, ‘onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij’. Naast enkele andere voorwaarden, is onverwijldheid een heel belangrijke. Daar wordt nader op ingegaan.

Onverwijldheid

Ontslag op staande voet dient te worden gegeven, zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden voor de opzegging zich heeft voorgedaan. Het ontslag dient onmiddellijk in te gaan. Ook mededeling van de dringende reden dient bovendien onverwijld plaats te vinden. Zo geldt dat de werkgever die zich van de juistheid van een vermoeden van een dringende reden wil vergewissen, voortvarend te werk moet gaan. Het doen van onderzoek is vaak noodzakelijk en dus ook toegestaan, maar mag niet te lang duren. De mate van voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Van tevoren is niet altijd duidelijk of aan de eis van onverwijldheid is voldaan. Er is geen eenduidige richtlijn te geven. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 17 augustus 2013: een compliance onderzoek van één maand voldoende voortvarend om aan de eis van onverwijldheid te voldoen. Verder: Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2016: ontslag twee weken na bekijken camerabeelden was niet snel genoeg. Maar aan de hand van het volgende is toch redelijk goed in te schatten of aan de eisen wordt voldaan.

Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die als de dringende reden tot ontslag worden aangevoerd ter kennis zijn gekomen van de tot ontslagverlening bevoegd persoon in de organisatie. Maar ook dit ter kennis brengen moet voortvarend. Bovendien moeten de volmachten, de bevoegdheid om ontslag op te leggen (en/of te schorsen), goed geregeld zijn.

Daarnaast zijn mogelijk: verrichten van onderzoek, horen van de werknemer, intern overleg, inwinnen van juridisch advies. Ook hierbij is voortvarendheid geboden.

Het vereiste dat de dringende reden onverwijld aan de werknemer wordt medegedeeld, strekt ertoe te waarborgen dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking, aldus de Hoge Raad.

De werkgever mag het bestaan van een dringende reden achteraf, in een procedure, bewijzen. Maar dit betekent niet dat een werkgever zijn werknemer nodeloos mag blootstellen aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet (Hoge Raad 18 januari 2019). De werkgever moet dus vooraf (voortvarend) onderzoek doen. Het goed werkgeverschap brengt dit met zich mee. De werkgever mag daarna, in een procedure, nog wel (nader) bewijs leveren.

Rechtsmiddelen

De werknemer kan rechtsmiddelen aanwenden tegen een ontslag op staande voet, waarbij deze dus ook de onverwijldheid ter discussie kan stellen. De werknemer kan de rechter dan verzoeken het ontslag te laten vernietigen of hem/haar een billijke vergoeding toe te toekennen. De gevolgen van een ontslag op staande voet c.q. van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet, kunnen aanzienlijk zijn (zowel materieel als procedureel). Daarom is het van belang ook alternatieven te overwegen: ontbinding wegens verwijtbaar handelen of een andere sanctie (is ook in het arbeidsrecht mogelijk). Uiteraard is ook denkbaar dat een dienstverband met wederzijds goedvinden eindigt, of dat de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf opzegt.

Casuïstiek

Voorgaande voorwaarden komen goed naar voren in enkele zaken die zich in de zorg hebben afgespeeld, en die hebben geleid tot rechterlijke uitspraken. Deze zaken hebben betrekking op het inzien van een elektronisch patiëntendossier, en dus op privacy.

Gerechtshof Den Haag 11 juli 2016
Deze zaak betrof een dialyseverpleegkundige bij een ziekenhuis, die op 1 augustus 2013 in dienst was getreden. Zij had 12 jaar goed gefunctioneerd. Het ziekenhuis had beleid ten aanzien van het elektronisch patiëntendossier en de toegangsrechten daarvoor. Medio 2015 kwam er een anonieme mail waarin stond dat de verpleegkundige in een medisch dossier had gekeken. Uit onderzoek bleek vervolgens dat de verpleegkundige in enkele weken zich 20 maal de toegang tot het EPD had verschaft. Zij had geen behandelrelatie met de betreffende patiënt. Er volgende een verantwoordingsgesprek met de verpleegkundige. Dit vond allemaal plaats binnen ruim één week. Direct na het verantwoordingsgesprek werd de verpleegkundige op staande voet ontslagen.

De verpleegkundige vroeg de rechter om een oordeel. Het Hof bepaalde in hoger beroep dat het ontslag onverwijld was gegeven. Er was dus voortvarend genoeg gehandeld. Niettemin vond het Hof dat het ontslag op staande voet niet terecht was. Uit niets bleek namelijk dat het personeel wist of moest begrijpen dat het onbevoegd inzien van een EPD zonder meer ontslag op staande voet tot gevolg zou hebben. Wel vond het Hof sprake van verwijtbaar handelen, zodat de arbeidsovereenkomst om die reden werd ontbonden.

Gerechtshof Amsterdam van 6 februari 2018
Deze zaak betrof een afdelingssecretaresse oncologie bij een ziekenhuis. Dit ziekenhuis had een interne gedragscode voor gebruik/inzage van het EPD. De secretaresse was in 2013 al gewaarschuwd voor het feit dat zij ten onrechte het EPD had ingezien. Vervolgens had zij hiervoor een training gevolgd. In 2017 bleek dat ze wederom een patiëntendossier enkele malen had geraadpleegd. Zij werd direct hierop geschorst. Kort daarna werd zij op staande voet ontslagen. Het Hof achtte het ontslag op staande voet terecht.

In deze zaak was de secretaresse geschorst. Een schorsing levert een duidelijke onderstreping op van het gevoelen van de werkgever dat het handelen of nalaten, als het komt vast te staan, een dringende reden oplevert. Daarom is het van belang dit dan op te leggen.

Advies/tips

Gezien al het voorgaande geldt het volgende advies.

In de eerste plaats om het beleid goed vast te leggen en daarover goed te communiceren. Dit geldt ook voor mogelijke sancties. Bij een vermoeden van een dringende reden dient voortvarend te worden opgetreden. Dit neemt niet weg dat wel eerst zorgvuldig onderzoek moet worden verricht. Het is raadzaam de werknemer te schorsen, mits dit goed gemotiveerd wordt. Als de dringende reden is vastgesteld, dient onmiddellijk opgetreden te worden: ontslag op staande voet verlenen. De formulering luistert trouwens nauw.

Voor de zekerheid is het raadzaam naast het ontslag op staande voet de kantonrechter (voorwaardelijk) te verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (vanwege verwijtbaar handelen). Overweeg ook een andere sanctie dan ontslag. Sluit ook een beëindigingsregeling niet bij voorbaat uit. Het is dan wel raadzaam om eerst ontslag op staande voet te verlenen en/of een voorbehoud te maken dat ontslag op staande voet herleeft bij ontbinding van de regeling (als de medewerker gebruik maakt van zijn recht de beëindigingsovereenkomst binnen 14 dagen te herroepen). Tenslotte is het raadzaam na te gaan of de (interne) volmachten goed en volledig zijn geregeld en vastgelegd.

Mark van de Laar