Reorganiseren na normaliseren (TAR juni 2020)

Onlangs verscheen in het Tijdschrift voor Ambtenarenrecht (TAR juni 2020) een artikel van Eliza Christiaansen over reorganiseren bij de overheid na de normalisering van 1 januari 2020. De samenvatting van het artikel leest u hieronder.

Bij de overheid wordt veelvuldig gereorganiseerd. De daarbij geldende regels die de rechtsbescherming van de ambtenaar moeten waarborgen, zijn ingrijpend veranderd toen op 1 januari 2020 de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking trad. Sinds dat moment geldt dat bestaande ambtelijke aanstellingen van rechtswege arbeidsovereenkomsten zijn geworden en ontlenen ambtenaren hun rechtsbescherming aan Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek en aanverwante wetten en regelingen, mits de reorganisatie niet onder het overgangsrecht valt.

Boek 7, titel 10 BW en de Ontslagregeling zijn niet geschreven met de overheidswerkgever in gedachten en in de parlementaire geschiedenis bij de Wnra komen reorganisaties bij overheidswerkgevers nauwelijks aan bod. Daardoor rijst de vraag of het privaatrechtelijke kader bij reorganisaties wel goed werkbaar en toepasbaar is in het publieke domein. In het Tijdschrift voor ambtenarenrecht analyseer ik óf en wanneer de toepassing van het privaatrecht door en op een overheidswerkgever kan gaan knellen, aan de hand van drie hoofdthema’s bij reorganisaties: de reorganisatiebeslissing, het bepalen van de ontslagvolgorde en herplaatsing.

Reorganisatiebeslissing

Het begrippenkader uit de Ontslagregeling blijkt goed toe te passen als het om overheidswerkgevers gaat. Bovendien is het aangevuld met het begrip ‘overheidswerkgever’, teneinde een specifieke instructie voor dit type werkgevers in het leven te roepen. Deze instructie, neergelegd in artikel 2a Ontslagregeling, roept echter vragen op, met name de vraag of reorganisatiebesluiten volledig buiten schot van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur blijven. Ook rijst de vraag of reorganisatiebeslissingen wél toetsbaar zijn als zij concreet op de organisatie en het personeel ingrijpen. De Ontslagregeling en de toelichting daarop beantwoorden deze vragen niet.

Het bepalen van de ontslagvolgorde

Overheidswerkgevers zullen voorts het afspiegelingsbeginsel verplicht moeten toepassen bij het bepalen van de ontslagvolgorde. In de cao’s van het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen is niet gekozen om hiervan af te wijken. De cao Provincies bevat een uitzondering die een beperkte afwijking op grond van artikel 16 Ontslagregeling mogelijk maakt. Naar verwachting zal de functievergelijking met de invoering van de Wnra aan de hand van het begrip ‘uitwisselbaarheid’ niet tot een wezenlijk andere toets leiden dan die uit de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep voortvloeit. Hoewel de functiebeschrijving in het arbeidsrecht een prominentere plaats in lijkt te nemen bij functievergelijking dan in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep het geval is, laat ook de arbeidsrechtspraak zien dat verder wordt gekeken dan alleen die functiebeschrijving en dat ook andere feiten en omstandigheden bij de beoordeling worden betrokken.

Herplaatsing

In artikel 9 Ontslagregeling zijn functies aangewezen die moeten worden vrijgemaakt, als dat betekent dat een te herplaatsen werknemer vervolgens een passende functie kan worden toegewezen. De passendheid van een functie in het kader van herplaatsing, zal na de normalisering waarschijnlijk niet wezenlijk anders worden getoetst dan daarvoor het geval was. De overheidswerkgever behoudt bovendien zijn beoordelingsvrijheid als een boventallige ambtenaar solliciteert. Als een functie deels terugkomt in de organisatie, dan moet de ambtenaar wel met voorrang geplaatst worden, maar daarbij geldt als voorwaarde dat hij voor die functie per direct geschikt moet zijn. Hier zullen overheidswerkgevers zich op een soepeler opstelling van de kantonrechter dan van de Centrale Raad van Beroep kunnen verheugen.

Het zal voorts interessant worden om te zien hoe het UWV de (on)mogelijkheden bij herplaatsing zal afzetten tegen reeds verrichte inspanningen in het kader van de lange van werk naar werk-trajecten zoals opgenomen in de overheidscao’s. Zij zullen ook na een van werk naar werk-traject nog aan een herplaatsingsinspanning op grond van artikel 7:669, lid 1 BW moeten voldoen, tenzij de opzegtermijn net samenvalt met de staart van het van werk naar werk-traject. Voor gemeenten is dit al in de cao geregeld. Andere overheidswerkgevers doen er goed aan dit onderwerp te betrekken bij de totstandkoming van een sociaal plan. Met bijzondere belangstelling kan worden uitgekeken naar de toetsing van de ongelimiteerde van werk naar werk-trajecten voor rijksambtenaren. Die trajecten kunnen worden beëindigd en ontslag is niet per definitie uitgesloten, maar over de ontslaggrond(en) die de overheidswerkgever kan kiezen verschaft de cao-tekst niet de nodige duidelijkheid.

Tot slot

Het zal voor overheidswerkgevers vast even wennen zijn om een reorganisatie binnen de kaders van het arbeidsovereenkomstenrecht uit te voeren. Er zijn bij voorbaat nog veel onduidelijkheden, waarvan de praktijk zal leren of een aanscherping van de wet- en regelgeving nodig is, of dat het UWV en de rechtspraak daar zelf een draai aan geven.

Het volledige artikel is te raadplegen in het papieren tijdschrift of in de Navigator van Wolters Kluwer.