Samenwerken, ook als het anders moet.

Sinds 1950 stelt de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) gemeenten, provincies en waterschappen in staat in formeel verband met elkaar samen te werken. Vandaag de dag zijn er in Nederland om en nabij de 350 Gemeenschappelijke Regelingen (GR) waarin dat op allerlei fronten gebeurt (afval, ICT, etc.). Decentralisaties spelen daarin een belangrijke rol. Het initiëren van die formele samenwerkingsverbanden heeft vaak ten doel een kostenreductie te realiseren, de publieke dienstverlening te verbeteren of om een gedwongen gemeentelijke herindeling te voorkomen. Veelvuldig wordt door gemeenten ambtelijk gefuseerd, waarbij de GR de formele werkgever van alle ambtenaren wordt en alle gemeentelijke taken in de GR worden ondergebracht.

In de praktijk blijkt de laatste jaren dat deelnemers de GR-en willen verlaten of de samenwerking anders willen vormgeven. GR-en worden gewijzigd en opgeheven. De redenen daarvoor zijn divers, van economisch tot politiek, maar komen er meestal op neer dat deelnemers taken meer zelf willen gaan uitvoeren.

Een ontvlechting is eenvoudiger gezegd dan gedaan. Directies van de gemeenschappelijke regelingen worden geconfronteerd met in meer of mindere mate (lokaal) politiek ingegeven besluiten die zij dienen uit te voeren. Niet zelden wordt (te) gemakkelijk gedacht over het verschuiven van taken van de Gemeenschappelijke Regeling terug naar de gemeente, provincie of waterschap.

Dit vraagstuk kent uiteraard financiële en politieke aspecten die ik hier onbesproken laat. Graag wil ik de aandacht vestigen op het arbeidsrechtelijke aspect van deze organisatiewijzigingen. Het verschuiven van taken en werkzaamheden heeft immers gevolgen voor de werknemers die die taken uitoefenen, waarvan men zich bewust moet zijn.

Overgang van taken en werkzaamheden

De basis van elk te nemen uitvoeringsbesluit is een concreet plan voor de nieuwe situatie, zowel bij de nieuwe werkgevers, als bij de GR als die deels blijft bestaan. Voor alle betrokkenen moet duidelijk zijn wat de nieuwe situatie wordt, moet duidelijk zijn welke taken en werkzaamheden bij welke organisatie in welke functies terugkeren. Zonder die duidelijkheid kunnen immers geen keuzes worden gemaakt.

Het kan zijn dat sprake is van een overgang van onderneming (OVO) in de zin van artikel 7:662 BW, maar het is risicovol om daar zonder meer vanuit te gaan. In het geval een deel van de taken die bij een GR zijn ondergebracht, ofwel overgaan naar een deelnemer, ofwel overgaan naar een derde partij, zou het kunnen zijn dat sprake is van een OVO. Dit is een aantrekkelijke gedachte, omdat in dat geval op grond van de wet de arbeidsovereenkomst en alle daarbij behorende arbeidsvoorwaarden van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever. Voor de beslissers is die wettelijke systematiek echter ook een valkuil. De kans is namelijk groot dat de overgang niet als zodanig gekwalificeerd kan worden en dan kan achteraf blijken dat is uitgegaan van onjuiste aannames en uitgangspunten. Dat zet iedereen, werkgever en werknemer, op het verkeerde been.

Als de wijziging niet aangemerkt kan worden als een OVO wordt teruggevallen op de tweezijdigheid die het arbeidsrecht karakteriseert. In plaats van een arbeidsovereenkomst die van rechtswege overgaat naar de nieuwe werkgever, is sprake van een situatie waarin de nieuwe werkgever al dan niet een arbeidsovereenkomst aanbiedt en een werknemer die dat aanbod kan aanvaarden of kan afslaan. Hierdoor ontstaat mogelijk onzekerheid over arbeidsvoorwaarden en bij het niet tot stand komen van een arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever, ontstaat boventalligheid bij de ‘oude’ werkgever. Mogelijk een effect dat niet aan de orde is geweest in het overleg met de OR en de vakbonden. Het behoeft geen betoog dat de eerder genoemde duidelijkheid over de nieuwe situatie c.q. organisatie positief bijdraagt aan dit proces.

Voor de vraag wanneer sprake is van een OVO in de zin van de wet, verwijs ik ook graag naar publicaties van mijn collega’s over dit onderwerp. Dat is een leerstuk op zichzelf. Voldaan moet zijn aan drie voorwaarden. Er moet sprake zijn van een overgang (de eerste voorwaarde) van een economische eenheid (de tweede voorwaarde) die zijn identiteit behoudt (de derde voorwaarde). Cruciaal is: het hebben van een waarneembare identiteit die in de nieuwe situatie ook behouden blijft. Soms is sprake van een groep met een eigen identiteit, maar het kan ook een paar personen of zelfs een individu betreffen. De beoordeling van de vraag of sprake is van een eigen identiteit die behouden blijft, is een evenzeer feitelijke, als casuïstische. Vele factoren spelen daarin mee, zoals de wijze waarop de werkzaamheden worden verricht, de financiering daarvan, logo’s, klantenbestanden, etc. Het is van belang om te beseffen dat niet snel sprake is vaneen OVO in de zin van de wet.

Als er geen sprake is van een OVO, geldt als gezegd de tweezijdigheid van het arbeidsovereenkomstenrecht. De arbeidsovereenkomsten gaan dan niet van rechtswege over naar de nieuwe werkgever en de arbeidsvoorwaarden evenmin.

Sociaal Plan

Kunnen de voor de werknemers nadelige gevolgen van een verschuiving van taken en werkzaamheden naar een andere organisatie dan ondervangen worden met een Sociaal Plan? Dat is wel mogelijk, maar bedacht moet worden dat een Sociaal Plan anders dan voor de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren geen algemeen verbindend voorschrift is, waaraan partijen automatisch gebonden zijn. Als alle bij de wijziging betrokken werkgevers ook partij zijn bij het Sociaal Plan, is dat plan nog niet zomaar geldend voor de werknemers die het betreft. Een oplossing daarvoor kan zijn om het Sociaal Plan aan te melden als een Cao, waardoor de (nieuwe) werkgevers op grond van ce Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst verplicht zijn dat Sociaal Plan en de inhoud daarvan als arbeidsvoorwaarden aan te bieden aan de medewerkers van wie gewenst wordt dat die overgaan. Bedenk bij het opstellen van het Sociaal Plan wel dat door deze weg te bewandelen ook andere werknemers kunnen verlangen dat dit hen wordt aangeboden, als dit Sociaal Plan niet op een juiste manier wordt geformuleerd.

Een aparte opmerking wijd ik aan de in Sociale Plannen veel voorkomende figuur van de Plaatsingsadviescommissies. Deze commissies zijn geen formeel werkgever. Dat betekent dat hun adviezen ook niet meer en niet minder zijn dan adviezen. De commissie kan niet bepalen of, en zo ja waar, een arbeidsovereenkomst ontstaat.

Medezeggenschap en communicatie

Tot slot hecht ik eraan het belang van het tijdig betrekken van de medezeggenschap en de communicatieafdeling over de wijziging te benadrukken. Het besluit an sich tot de wijziging valt onder het politiek primaat. De besluiten ter zake van de uitvoering van dat besluit niet. De medezeggenschap dient daadwerkelijke invloed te kunnen hebben op de voorgenomen besluiten. Dat betekent dat de medezeggenschap tijdig betrokken moet worden. Zowel voor de medezeggenschaptrajecten als de communicatie richting de werknemers geldt dat geen toezeggingen of uitspraken gedaan moeten worden die niet waargemaakt kunnen worden. Ik verwijs naar de zaken die ik hiervoor besprak.

Conclusie

De conclusie is dat de keuze om een GR op te heffen, te wijzigen of daaruit te treden snel (en soms te snel) gemaakt is. De uitvoering van dat besluit vergt aandacht, met name gelet op het feit dat het besluit effect heeft op de werkzaamheden en andere arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Te snel vertrouwen op de wettelijke systematiek van de OVO is een onjuiste gedachte. Een zo soepel mogelijke overgang naar de nieuwe situatie is gebaat bij een gedegen en gedetailleerde voorbereiding. In een vroeg stadium dient nagedacht te worden over hoe de gewenste nieuwe situatie eruit komt te zien. Duidelijkheid draagt ook bij aan het traject met de medezeggenschap.

Duidelijk is ook dat de geschetste materie complex is en dat daar diverse haken en ogen aan vast zitten. Het verdient dan ook aanbeveling om in een vroegtijdig stadium, voordat een keuze wordt gemaakt, juridisch advies in te winnen over de mogelijke scenario’s en de consequenties daarvan. Daarmee kunnen problemen in het vervolgtraject zoveel mogelijk worden voorkomen. Dit onder het motto ‘Voorkomen is beter dan genezen’.

Vragen? Bel ondergetekende of uw vaste contactpersoon bij Capra Advocaten.

Jan-Paul van Zanten