Verkouden werknemer weigert zich ziek te melden: loonverlies

Elke werknemer heeft het recht zich ziek te melden. Een ziekmelding op grond van artikel 7:629 BW geldt als de werknemer niet in staat is om de bedongen arbeid (de arbeid die hij met zijn werkgever is overeengekomen in het arbeidscontract) te verrichten als gevolg van mentale of fysieke gezondheidsbeperkingen. Het is de bedrijfsarts die bepaalt of er een medische reden is dat iemand niet in staat is te werken. De loondoorbetalingsplicht bij ziekte is dan van toepassing.

Werkgevers hebben veel te maken met coronagerelateerd verzuim. De overheid heeft maatregelen ingesteld om de besmetting met het coronavirus zo veel mogelijk te beperken, denk aan thuiswerken, thuisblijven als een gezinslid klachten heeft etc. Deze werknemers zijn medisch nog steeds in staat om te werken, maar mogen fysiek niet naar de werkplek komen gezien de maatregelen. Thuiswerken is dan de meest voor de hand liggende optie, maar niet voor iedereen mogelijk. De werkgever kan deze werknemer niet ziek melden omdat de werknemer mentaal of fysiek geen beperkingen heeft om de bedongen arbeid te verrichten. De reguliere salarisbetaling blijft dan van kracht.

Tot zover de regels. Maar wat nu als een langdurig verkouden werknemer zich weigert ziek te melden? Een dergelijke casus deed zich onlangs voor in de uitspraak van 9 november 2021 van de Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:12290).

De feiten

Werknemer is als verkoopmedewerker in dienst getreden bij werkgeefster, die een groothandel in sanitair, verwarmings- en loodgietersartikelen exploiteert. Op 16 maart 2020 heeft werknemer conform de RIVM-richtlijnen bij werkgeefster gemeld dat hij thuisbleef in verband met verkoudheidsklachten. Nadien heeft werkgeefster richting werknemer benadrukt dat het thuisblijven in overleg had moeten plaatsvinden. Werknemer had kunnen aanbieden om werk te doen in een pand waar niemand anders aanwezig was. Werknemer wilde graag werken, maar had verwacht hiervoor door werkgeefster te worden benaderd. Werkgeefster geeft aan dat als werknemer er ‘de volgende dag gewoon weer zou zijn’ er genoeg werk te doen was. Tevens geeft zij aan de arboarts gesproken te hebben en dat, nu werknemer antibiotica heeft gekregen, de kans vrijwel zeker is dat zijn klachten bacterieel zijn en werknemer dus geen risico vormt voor collega’s. Werknemer blijft aangeven graag mee te denken welke werkzaamheden vanuit huis kunnen worden uitgevoerd, maar werkgeefster blijft erbij dat dit niet kan en dat er veel werk voorhanden is op kantoor.

Op 16 april 2020 heeft werkgeefster werknemer laten weten dat hij of gewoon moet komen werken (zonder met anderen in aanraking te komen) of vrij moet nemen of zich ziek moet melden, anders zou hij worden gekort in het salaris. Hierna heeft werknemer zich per 1 mei 2020 ziek gemeld.

Geschil

In essentie verschillen partijen over het antwoord op de vraag voor wiens risico het komt dat de werknemer in april 2020 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Artikel 7:628 lid 1 BW geeft als uitgangspunt dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid, het loon moet worden doorbetaald, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

De werknemer heeft steeds betoogd dat hij op advies van het RIVM thuisbleef omdat hij een neusverkoudheid had. Hiermee zou hij normaal gesproken gewoon gaan werken. Hij was naar eigen zeggen dus niet ziek. Hij heeft ook aangeboden om thuis de overeengekomen arbeid te verrichten. De werkgever heeft aangevoerd dat de aard van de werkzaamheden van het bedrijf en in het bijzonder die van de werknemer zich niet leent voor thuiswerken. De werknemer is verkoopmedewerker en staat achter de balie om klanten te bedienen. Soms moet er weliswaar een offerte worden uitgewerkt die wat meer tijd vergt, zoals laatst voor een wasserette, maar dat is eerder uitzondering dan regel. Met die werkzaamheden kan de werknemer niet meerdere werkdagen vullen.

Oordeel kantonrechter

Door de kantonrechter wordt overwogen dat vaststaat dat de beslissing van de werknemer om niet naar het werk te gaan, is gebaseerd op de RIVM-richtlijn die op dat moment was afgekondigd in verband met de steeds verder uitbreidende covid-19 pandemie. Die richtlijn hield in dat bij neusverkoudheid het advies was thuis te blijven. Waar normaal bij een neusverkoudheid een werknemer gewoon gaat werken, omdat dat niet beschouwd wordt als ongeschikt zijn om de arbeid te verrichten, zorgt de RIVM-richtlijn ervoor dat werknemers bij een neusverkoudheid niet naar het werk gaan en dus niet in staat zijn om hun bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van een ziekte, namelijk mogelijk de besmettelijke covid-19 in plaats van een ‘gewone’ verkoudheid.

Vervolgens komt de vraag aan de orde hoe partijen in deze uitzonderlijke situatie met elkaar om dienen te gaan. De werkgever heeft in eerste instantie de melding van de werknemer begrepen als een ziekmelding, maar de werknemer wilde zich niet ziekmelden, omdat hij naar eigen zeggen niet ziek was. Hij had immers slechts een neusverkoudheid en was in staat om de overeengekomen arbeid te verrichten, maar desondanks heeft hij de arbeid niet verricht.

Zoals hiervoor al weergegeven heeft als uitgangspunt te gelden dat de werkgever gehouden is het loon door te betalen ook als de arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. Dat in de eerste weken van de lockdown er nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden is volgens de kantonrechter begrijpelijk, maar naarmate de neusverkoudheid aanhield, uiteindelijk zelfs langer dan zes weken, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet verricht kon worden, kwam een formele ziekmelding door de werknemer wel in beeld. Dat is ondanks verzoeken van de werkgever niet gebeurd. Doordat de werknemer zich niet ziek wilde melden ontbrak het de werkgever aan de mogelijkheid om controle uit te voeren, door het inschakelen van de bedrijfsarts, of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten.

De kantonrechter is van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij, bij voortdurende neusverkoudheid, op een gegeven moment op verzoek van de werkgever toch een ziekmelding doet, zodat een bedrijfsarts ingeschakeld kan worden om een objectief oordeel te geven over de (on)mogelijkheid om de arbeid te verrichten. Dat geldt temeer als de werkgever dat verzoek aan de werknemer ook meermalen doet.

Omdat de werknemer zich pas op 1 mei 2020 heeft ziekgemeld komt de vraag op hoe de periode tot 1 mei 2020 beoordeeld dient te worden. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op het voorgaande, van de werknemer eerder actie verwacht had mogen worden richting de werkgever. Dat betekent dat, nu de werknemer pas op 1 mei 2020 iets liett weten, de werkgever gerechtigd was om het salaris van april 2020 te korten. Korten wil echter niet zeggen dat het hele salaris over de maand april 2020 niet betaald hoeft te worden. Kijkend naar de discussie tussen partijen over het al dan niet komen werken of ziekmelden in het begin van april 2020 en de waarschuwingen van de werkgever over het korten op het salaris acht de kantonrechter een korting van de helft van het maandsalaris op zijn plaats. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor de maand april 2020 de werkgever de helft van het salaris, vanaf 1 april 2020 tot en met 15 april 2020, aan de werknemer dient te voldoen.

Conclusie

Een (langdurig) verkouden werknemer die vanwege RIVM-richtlijnen niet naar het werk komt, is verplicht zich op enig moment ziek te melden. Weigert de werknemer dit, dan loopt hij het risico dat zijn salaris wordt gekort.

Heeft u vragen?

Heeft u over deze materie vragen of opmerkingen, neem dan gerust met mij contact op.

Esther van Gaal