Verslag presentatie Mark van de Laar tijdens voorjaarscongres Verenso op 13 juni 2024

‘De arbeidsrechtelijke positie van de specialist ouderengeneeskunde binnen de loondienststructuur van een verpleeghuis: wel verantwoordelijk, maar geen invloed?’

Dit is de vraag waarop mr. drs. Mark van de Laar tijdens het Verenso congres op 13 juni 2024, zijn persoonlijke visie mocht geven. Dit congres had als thema: ‘dilemma’s in de ouderengeneeskunde’.

Bovendien was het verzoek van Verenso om in te gaan op de vraag of een ander model dan het dienstverband (de arbeidsovereenkomst) wellicht beter zou zijn. Bijvoorbeeld werken als zelfstandige.

Uitwerking presentatie:

Is een ander model dan een dienstverband, dat wil zeggen een arbeidsovereenkomst (werkgever/werknemer), wellicht beter voor de positie van de specialist ouderengeneeskunde in een verpleeghuis? Heeft de specialist dan meer invloed? Is zijn positie dan beter beschermd? Volgens mij niet. Het dienstverband is een betere en meer voor de hand liggende juridische grondslag/constructie dan die van zelfstandige. Daar zijn enkele argumenten voor te geven.

De specialist moet als arts ‘redelijk en bekwaam’ handelen. Doet de arts dat niet, dan kan dat tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden. Tegelijk heeft de specialist die in dienstverband werkt, de plicht om zich als goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW). Hij zal zich dus in beginsel moeten houden aan instructies van de werkgever (artikel 7:660 BW). Hoe verhouden deze normen zich tot elkaar?

Een reden om deze vraag te stellen, is een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege Gezondheidszorg van 25 maart 2020 (ECLI:NL:TGZRAMS:2019:248). Strekking van deze uitspraak is dat de specialist ouderengeneeskunde niet moet werken in een omgeving waarin geen verantwoorde zorg kan worden geboden. De betreffende arts deed dat wel, en kreeg een berisping opgelegd. Maar wat had deze specialist dan anders kunnen/moeten doen? Werk weigeren? Dat zou weer in strijd kunnen zijn met de plicht om goed werknemer te zijn.

Maar is dit wel een echt probleem? Is het een dilemma?

Dilemma?

Nee. Allereerst omdat het Centraal Tuchtcollege in beroep anders oordeelde (ECLI:NL:TGZCTG:2021:153). Het oordeel dat de specialist tuchtrechtelijk kan worden aangesproken als hij werkt in een omgeving waarin geen verantwoorde zorg kan worden geboden, bleef dus niet in stand. Maar enige ongerustheid bleef. De opgelegde berisping bleef immers in stand, onder meer omdat de specialist volgens het tuchtcollege onvoldoende invulling had gegeven aan haar rol als regiebehandelaar.

Bovendien ervaren sommige specialisten druk vanuit de werkgever (het bestuur). Deze signalen zijn er. Maar het verlaten van het dienstverband zal hier niets aan veranderen.

In de eerste plaats omdat werkgever en specialist in de zorg gezamenlijke belangen hebben. De werkgever/zorgorganisatie moet immers zorgen dat er binnen de instelling ‘goede zorg’ wordt verleend, en er is geen reden te veronderstellen dat dit niet in zeer grote mate synchroon zou lopen met de belangen van de specialist, die immers redelijk en bekwaam moet handelen. Maar toegegeven: voor de zelfstandige specialist zal dit niet veel anders zijn.

In de tweede plaats biedt een dienstverband voldoende bescherming aan de werknemer, dus ook aan de specialist ouderengeneeskunde. In het ergste geval kan de specialist een eventuele misstand zelfs extern melden, waarbij hij als melder bescherming geniet. Dat geldt ook in de zorg, waar misstanden gemeld kunnen worden bij de Nederlandse Zorgautoriteit. Meldingen, maar ook andere serieuze signalen (bijvoorbeeld van ervaren onveiligheid), kunnen door de werkgever niet zomaar genegeerd worden. Deze zullen op zijn minst onderzocht moeten worden.

En toch ervaart de specialist ouderengeneeskunde, en de vraag die nu besproken wordt wijst daar ook al op, blijkbaar druk. Dat is op zich natuurlijk zeer ernstig. De praktijk is blijkbaar weerbarstiger dan de bescherming die regels van het arbeidsrecht de werknemer bieden.

Daarom is het van belang dat de professionele autonomie van de specialist zoveel mogelijk geborgd is. Dat er beter naar de specialist, als inhoudsdeskundige, geluisterd wordt. En juist hier is de laatste jaren de nodige aandacht voor.

Inspraak

Mijn derde argument waarom het dienstverband volgens mij nog steeds de beste optie is, is dus de toegenomen aandacht voor inspraak. Op verschillende manieren is deze vormgegeven. Zo is er in de meeste instellingen een ondernemingsraad, waarin ook de specialisten vertegenwoordigd kunnen zijn. Verder is enkele jaren geleden in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg opgenomen, dat zorgverleners invloed moeten kunnen uitoefenen op zorgbeleid. Daartoe is voor de ouderenzorg een convenant afgesproken (24 januari 2023), waarin onder meer staat dat er een periodiek gesprek is tussen specialisten ouderengeneeskunde en de bestuurder van de zorgorganisatie. Binnen zorgorganisaties kunnen hierover nadere afspraken gemaakt worden, en dat gebeurt in de praktijk ook al.

Bovendien staat in artikel 8.1 van de Cao VVT nu uitdrukkelijk dat medewerkers ‘mee-spraak’ hebben bij voorgenomen veranderingen in de organisatie. Artikel 8.2 van de Cao regelt de zogenaamde Zorg-adviesraad.

Ook de Governancecode Zorg 2022 geeft uitdrukkelijk aan dat interne belanghebbenden invloed moeten kunnen uitoefenen op de zorg, de dienstverlening en de koers van de organisatie. De mening van de specialist ouderengeneeskunde, juist ook als werknemer, doet er dus toe.

Meer zelfstandigheid?

Zou een andere constructie, zoals ondernemerschap/zzp’er, waar in de ziekenhuizen wel sprake van is, voor meer autonomie en invloed zorgen? Volgens mij niet. Want zoals gezegd heeft de specialist voldoende mogelijkheden om zijn professionele autonomie te verwezenlijken. Dat dit in de praktijk blijkbaar niet altijd wordt gevoeld, is reden om iets te doen aan de praktijk. Aan de uitvoering dus. Maar de constructie zelf, het dienstverband, is op zich prima.

Daar komen nog enkele andere argumenten bij.

Discussie over positie medisch specialist

Al jaren is de vraag of medisch specialisten überhaupt nog zelfstandig ondernemer moeten – en kunnen – zijn? De recente opinie lijkt nu te zijn dat deze vraag ontkennend beantwoord wordt. Verwezen zij ook naar de brief van de Minister van Zorg van 14 maart 2024. Daarin wordt verwezen naar een rapport van het bureau Gupta, waarin kort geschreven ook staat dat de medisch specialisten in loondienst geen financiële barrière hebben om aan passende zorg mee te werken. Dit zou anders kunnen zijn voor de vrijgevestigde specialisten.

Bovendien is het nog maar de vraag of vrijgevestigd specialisten, gezien de feiten, wel echt zelfstandig zijn. Of wijzen de feiten, die voor de rechter doorslaggevend zijn, tot de juridische kwalificatie van het dienstverband? De kans dat dit zal gebeuren wordt nog eens vergroot, als het wetsvoorstel ‘verduidelijking arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ door het parlement wordt aangenomen.

Al met al is het zeer wel denkbaar, dat het dienstverband voor de medisch specialisten de norm wordt. Dit zal dus ook voor de specialisten ouderengeneeskunde het geval zijn.

Bescherming

En zoals gezegd, biedt het dienstverband voldoende bescherming aan de werknemer. Voor de ouderenzorg verwijs ik ook naar een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:827). Deze zaak ging om een specialist ouderenzorg, tegen wie enkele klachten waren ingediend. Het bestuur ging al snel over tot het op non-actief stellen van de specialist. Volgens de rechter te snel. De rechter vond kort geschreven dat, als er aanwijzingen waren dat de specialist niet goed functioneerde, deze signalen eerst goed met de specialist besproken hadden moeten worden. Door dat niet te doen, was de werkgever geen goed werkgever, en had de specialist aanspraak op een zogenaamde billijke vergoeding.

Maar ik geef toe, het leed was toen al geschied. De specialist was namelijk niet meer in dienst bij de zorgorganisatie. Deze had daartoe zelf het initiatief genomen.

Is het dienstverband perfect? Nee, zeker niet. Want zoals gezegd is de praktijk blijkbaar weerbarstiger. Dat specialisten ouderengeneeskunde zich nog steeds onveilig kunnen voelen, is een feit. De geluiden zijn hoorbaar, maar nemen hopelijk af, door de toegenomen inspraak. Dat is nu voldoende geregeld, en moet gaan helpen.

Ten slotte

Ten slotte kan het raadzaam zijn om nog duidelijkere en specifiekere afspraken te maken tussen bestuur en specialist: wat wordt van elkaar verwacht? Wie is waarvoor en wanneer verantwoordelijk, rekening ook houdend met de relevante regelgeving (zoals de Wkkgz)? Laten besturen en specialisten hiermee aan de slag gaan, binnen het kader van het ‘normale’ dienstverband.

Mark van de Laar