Voors en tegens van vormen van bestuurlijke samenwerking in de overheidssector

Inleiding

Sinds jaar en dag wordt in de overheidssector samengewerkt om uitvoering te geven aan de publieke taak. Hiervoor wordt een groot aantal samenwerkingsvormen toegepast. Niet zelden is de gekozen vorm niet of minder goed passend bij het doel waarvoor het wordt gebruikt. Er kunnen grofweg drie vormen van samenwerking worden onderscheiden. In de eerste plaats wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de zogenoemde Gemeenschappelijke Regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). In de tweede plaats wordt gebruik gemaakt van diverse civielrechtelijke rechtspersonen om uitvoering te geven aan de gewenste publieke samenwerking. In de derde plaats gebruiken overheidsinstanties het instrument van (dienstverlenings)overeenkomsten als basis voor de samenwerking.

Al deze vormen van samenwerking kennen voor- en nadelen. In het navolgende zal een aantal in het oog springende worden besproken, met als doel een begin van houvast te geven als overwogen wordt om op bepaalde onderwerpen of vraagstukken gestructureerd te gaan samenwerken. Het reikt te ver om alle mogelijke vormen in extenso op deze plaats te bespreken.

a. Gemeenschappelijke regelingen

Op rond van de Wgr kunnen gemeenteraden, colleges van burgemeester en wethouders en/of colleges van Dijkgraaf en Heemraden, Provinciale Staten en colleges van Gedeputeerde Staten een Gemeenschappelijke Regeling aangaan. Dat is een zelfstandig bestuursorgaan met een algemeen en dagelijks bestuur. De leden van dat Algemeen Bestuur zijn afkomstig uit de politieke organen van de deelnemers.

De voordelen van een GR zijn onder andere dat in de regeling zelf bevoegdheden worden overgedragen die vervolgens op eigen titel kunnen worden uitgeoefend. De GR kent een eigen begroting en toezicht op het handelen van het Dagelijks Bestuur wordt uitgevoerd door het Algemeen Bestuur. De deelnemers hebben hier zogezegd geen omkijken meer naar.

In dat laatste schuilt ook het grootste nadeel. Zeker de recente geschiedenis leert dat die verregaande zelfstandigheid als een kwetsbaarheid wordt gezien. Gemeenteraden en Provinciale Staten waren in toenemende mate van mening dat onvoldoende mogelijkheden bestonden om democratische controle uit te voeren op de GR-en en de door die organen gegeven uitvoering aan de publieke taken van de diverse deelnemers. Met de wijziging van de Wgr per 1 juli 2022 (uiterlijke implementatiedatum van bepaalde wijzigingen 1 juli 2024) is in dat gemis tot op zekere hoogte voorzien, doch feit blijft dat door de uitvoering van een publieke taak bij een GR te leggen de grip en controle daarop beduidend minder wordt.

Een ander nadeel van een GR is dat opheffing daarvan of uittreding van een deelnemer gepaard kan gaan met hoge kosten. In de praktijk zien wij gevallen waarin partijen tegen wil en dank in een GR blijven samenwerken, omdat de financiële gevolgen van uittreding te groot zijn. Dit kunnen gevallen zijn waarin samenwerking tussen de desbetreffende partijen an sich en de wijze waarop eigenlijk niet meer passen bij de bestaande (politieke) situatie. Het mag duidelijk zijn dat dat een ongewenste situatie is, waarvan op zijn minst kan worden gesteld dat het doel dat ooit werd nagestreefd met de samenwerking, niet meer wordt bereikt. Wellicht zelfs eerder het tegendeel.

Samenwerken in een GR lijkt vooral zinvol als ook op lange termijn weinig tot geen wijzigingen te verwachten zijn. Als voorbeeld van gevallen waarvoor dit instrument geschikt is, kunnen de GR-en worden genoemd die namens de deelnemers belastingen heffen en innen. Dit is een voorbeeld van een publieke taak die prima stabiel jarenlang door een externe partij kan worden uitgevoerd. Het risico dat deelnemers op middellange of langere termijn een andere visie gaan voorstaan is bijvoorbeeld groter bij GR-en die worden gebruikt om een ambtelijke fusie of andere organisatieveranderingen vorm te geven. Deze zijn gevoeliger voor wijzigende managementvisies en politieke veranderingen.

b. Civielrechtelijke vennootschappen

Een andere vorm om bestuurlijk in samen te werken zijn de diverse soorten civielrechtelijke vennootschappen. Te denken valt aan Besloten Vennootschappen (BV’s), Naamloze Vennootschappen (NV’s), Coöperaties en Stichtingen. De ene is wel op winst gericht en heeft aandeelhouders en de andere niet.

Een belangrijk voordeel van het gebruik van een civielrechtelijke vennootschap is de eenvoud waarmee die opgericht kan worden. Een BV, een Stichting of een Coöperatie zijn met relatief weinig moeite en kosten op te richten. Het is evenmin heel moeilijk om deze rechtspersonen op te heffen. Het geeft dus bewegingsvrijheid. Bij een NV is dat overigens iets ingewikkelder. Een ander voordeel dat wordt genoemd zijn de flexibiliteit en slagvaardigheid die dit mogelijk maakt.

Bij een civielrechtelijke rechtspersoon als een BV en een NV ligt het eigendom van de onderneming bij de aandeelhouders. De zeggenschap rust bij de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). Deze structuur dwingt er toe na te denken over wie aandeelhouder wordt en hoe de zeggenschap, de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het beleggen van de algemene vergadering, etc. in de statuten wordt verwoord. Ook relevant is na te denken hoe een directeur wordt benoemd en wat diens bevoegdheden zijn. Denk hierbij aan het voorbeeld dat de directeur-bestuurder als enige bevoegd is om de AVA bijeen te roepen, maar dat de aandeelhouder (laten we zeggen een gemeente) van deze directeur af wil? Dat kan alleen maar in de AVA worden besloten. U ziet hier de problemen ontstaan. De statuten zijn bepalend. Het is dus van groot belang van tevoren te bepalen of deze vorm aansluit bij de wensen, niet alleen ten aanzien van hoe een publieke dienst wordt verleend, doch ook hoe hierop grip kan worden gehouden.

Bij civielrechtelijke rechtspersonen dient wel voorzien te zijn in een controlerend orgaan in de vorm van een raad van commissarissen of een raad van toezicht. De politieke controle op het reilen en zeilen van de vennootschap kan worden vormgegeven door de Gemeenteraad die inhoudelijke en financiële kaders vaststelt. Anders dan bij bijvoorbeeld een gemeentelijke projectorganisatie die binnen de organisatie en de gemeentelijke begroting werkt onder de regels van het Besluit Begroting en Verantwoording, zijn de vennootschappelijke regels van financiële verantwoording van toepassing. Toezicht en grip op de rechtspersonen door de politieke controlerende organen vindt plaats via de AVA en degene die daarin namens de aandeelhouder plaatsneemt. De terugkoppeling daaruit zal moeten worden vastgelegd in duidelijke afspraken, al dan niet via het college van burgemeester en wethouders.

Terzijde zij overigens in dit verband opgemerkt, dat zodra gewerkt wordt met civielrechtelijke rechtspersonen ook andere belastingvormen dan gebruikelijk in beeld kunnen komen. Te denken valt aan vennootschapsbelasting, dividendbelasting en BTW.

Een Coöperatie is een verenigingsvorm, waarvoor minimaal twee leden vereist zijn. Besluiten worden genomen door de algemene ledenvergadering. Een BV of een Stichting kunnen in beginsel ook door één partij worden opgericht. In een Stichting wordt eventueel financieel voordeel aangewend voor het ideële doel van de Stichting. Bij een BV kan wel winst worden gemaakt die in de vorm van aan de aandeelhouders te betalen dividend kan worden uitbetaald.

De hiervoor genoemde verschillen kunnen, afhankelijk van de concrete situatie, en als voordeel en als nadeel worden gezien. Willen partijen zich aan elkaar en het doel committeren of willen partijen juist bewegingsvrijheid? Wordt financieel voordeel nagestreefd, of juist niet? Kunnen de wensen wel of niet voldoende in de statuten worden neergelegd? Etc.

Een apart nadeel dat op deze plaats genoemd moet worden is het verschijnsel dat gemeenten, al dan niet samen met een collega-gemeente, een BV of Stichting oprichten. De gemeenten worden (enig) aandeelhouder in de BV en de leden van het college van burgemeester en wethouders vormen gezamenlijk de Raad van Toezicht. Anders gezegd, de colleges van burgemeester en wethouders bepalen alles wat er in de BV of Stichting gebeurt. Daar kan wat voor te zeggen zijn, bezien vanuit het oogpunt van grip en controle.

Dit betekent echter ook dat binnen de BV overheidsgezag uitgeoefend kan worden. Dat laatste kan de vraag oproepen of degenen die bij de Stichting of BV in dienst zijn, werkzaam zijn voor de openbare dienst en dus of zij ambtenaar zijn in de zin van de Ambtenarenwet. Die vraag is in het verleden voor de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) per 1 januari 2020 enkele malen aan de rechter voorgelegd. Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 6 september 2007 (ECLI:NLCRVB:2007:BB4033) over de diergaarde Blijdorp en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 10 juni 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:4621) met betrekking tot het Groningen Airport Eelde. In beide gevallen werd uiteindelijk niet aangenomen dat de medewerkers werkzaam waren in de openbare dienst.

In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 13 september 2012 (ECLI:NLRBROT:2012:BY3379) liep dat anders af. De rechtbank toetste aan de norm dat ook een privaatrechtelijke rechtspersoon tot de openbare dienst kan behoren indien op grond van de statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid. In die casus ging het om een onderwijsstichting. De rechtbank oordeelde dat alle daar werkzame medewerkers de ambtenarenstatus hadden.

Sinds de inwerkingtreding van de Wnra is het civiele arbeidsrecht van toepassing op ambtenaren, doch men kan zich voorstellen dat een beroep van werknemers die in dienst zijn bij de rechtspersoon op het hebben van de ambtelijke status c.q. een arbeidsovereenkomst met een gemeente relevant kan zijn met het oog op al dan niet van toepassing zijnde Cao’s en andere arbeidsvoorwaarden.

Een risico van een te snelle keuze voor een bepaalde rechtsvorm om een samenwerking in te gieten, kan dus tot onvoorziene en onbedoelde effecten leiden. Zowel de keuze voor een bepaalde rechtsvorm, als de feitelijke invulling daarvan behoeft overdenking om tot de juiste keuze te kunnen komen.

c. (Dienstverlenings)overeenkomsten

Een derde manier om samenwerking tussen organisaties vorm te geven is het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst. Er wordt in dat geval niet een apart bestuursorgaan of rechtspersoon in het leven geroepen, maar partijen maken afspraken over het verlenen van diensten aan elkaar. Gemeenten kunnen met andere gemeenten samenwerken, met provincies, met waterschappen, doch ook met private partijen.

In de praktijk zien wij wel voorbeelden van gemeenten die voor elkaar bepaalde functies uitoefenen zoals het samen ontwikkelen van beleid, het uitvoeren van dat beleid, het aanwijzen van en samenwerken met een centrumgemeente, samenwerking op het gebied van ICT, inkoop, etc. Het werken met een centrumgemeente is een bekend voorbeeld. In de gevallen waarin centrumgemeenten worden aangewezen maken meerdere gemeenten duidelijke afspraken over de te verlenen diensten. Zo nodig worden bevoegdheden gemandateerd aan de overeen te komen centrumgemeente. De basis voor deze constructie is een contractuele. De gemeenten blijven apart bestaan.

Cruciaal is het om goed vast te leggen wat je van elkaar verwacht qua dienstverlening en de daarvoor in rekening te brengen kosten, doch ook wat er moet gebeuren als een of meerdere partijen de samenwerking willen beëindigen. Dit vergt een zorgvuldige afweging aan de voorkant.

Conclusie

Er zijn, kortom, vele wegen die naar Rome leiden. De vraag is echter in alle gevallen of de meest voor de hand liggende weg ook de juiste is voor het desbetreffende geval. In de praktijk blijkt die lang niet altijd goed gekozen te zijn en tot vraagstukken te leiden die vooraf voorzienbaar waren en voorkomen hadden kunnen worden. Het automatisme om een GR, een Stichting, een BV of een Cooperatie op te richten is ongewenst. Iedere vorm heeft zijn eigen voor- en nadelen afhankelijk van het concrete geval en doel. Ons advies is om daar vooraf goed over na te denken en daarover te laten adviseren. Ons expertteam Bestuurlijke Samenwerking denkt graag met u mee over oplossingsrichtingen en de uitwerking daarvan.

Jan-Paul van Zanten