De beëindigingsvergoeding van de topfunctionaris: de toezichthouder teruggefloten

De Wet normering topinkomens (WNT) regelt onder meer dat een topfunctionaris in de zin van die wet – zoals een gemeentesecretaris en een raadsgriffier – bij zijn vertrek een vergoeding mag ontvangen die niet hoger is dan € 75.000,– bruto. De wet rekent daarbij zo ongeveer alles mee, behalve bepaalde kostenvergoedingen en aanspraken waarover werkgever en werknemer niet zelf hebben onderhandeld maar die zijn gebaseerd op (bijvoorbeeld) een cao. Het moet dan wel gaan om een harde aanspraak waarvan de hoogte vaststaat en waarop partijen geen invloed kunnen uitoefenen, zoals bijvoorbeeld de bovenwettelijke werkloosheidsvoorziening die is opgenomen in de cao Gemeenten in verband met ontslag wegens opheffing van de betrekking. Zodra de ambtenaar boventallig is verklaard heeft hij immers aanspraak op een Van-werk-naar-werk-traject van twee jaar; als dat niet leidt tot een succesvolle herplaatsing kan zijn dienstverband na toestemming van de Ontslagcommissie worden opgezegd en kan hij recht doen gelden op een werkloosheidsuitkering die op grond van de cao naar hoogte en duur wordt aangevuld.

Accountants kijken naar de route, niet naar de reden

Over dergelijke aanspraken ontstaat in de praktijk geregeld discussie met de accountant. Die wil zich nog wel eens van de voorzichtige kant laten zien en dat is tegen de achtergrond van de doelstelling van de WNT ook niet zo vreemd. De wetgever heeft daarmee immers beoogd een “hard and fast rule” in het leven te roepen, die een vertrekregeling met een topfunctionaris strikt normeert en elk denkbaar misbruik op voorhand onmogelijk maakt. Eén van de discussies die dan wel ontstaat is de vraag of de feitelijke grond voor een beoogd vertrek van een topfunctionaris bepalend is, of alleen de route daarnaartoe. Met andere woorden: gaat het erom waarom partijen uit elkaar willen gaan, of is eerder bepalend hoe zij dat einde juridisch vormgeven? Vaak maakt het nogal wat uit of uitkeringsrechten – naast de gemaximeerde beëindigingsvergoeding van € 75.000,– mogen worden ‘weggegeven’ of niet, zeker bij een topfunctionaris met een vracht aan dienstjaren.

De casus: afscheid wegens een onherstelbaar verstoorde verhouding

Zo’n zelfde vraag speelde in de zaak waarover de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland moest oordelen in een uitspraak van 10 maart 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:1053). In die zaak was een regeling getroffen tussen een topfunctionaris en zijn werkgever, een stichting die opereerde binnen het beleidsterrein van volksgezondheid, welzijn en sport (VWS). Aan de werknemer was in het kader van de regeling een wachtgeld toegekend. Dat de hij daar recht op had was zo bepaald in zijn arbeidsovereenkomst, die dateerde van voor de inwerkingtreding van de WNT. Op grond van het overgangsrecht zou die bepaling het maximum van de WNT opzij kunnen zetten. Op basis van dat contract moest er sprake zijn van opzegging door de werkgever vanwege een duurzame verstoring van de vertrouwensrelatie, die tot gevolg had dat een vruchtbare samenwerking niet langer mogelijk was. Volgens partijen in deze zaak was dat laatste aan de orde.

Toezichthouder streept de afspraak door

Omdat de partijen hun afspraken hadden vormgegeven als een beëindiging met wederzijds goedvinden, onthield de uitvoeringsorganisatie van het ministerie van VWS die toezicht moet houden op de naleving van de WNT aan die regeling haar goedkeuring. Deze toezichthouder stelde zich op het standpunt dat er (materieel) geen sprake was van opzegging, maar van een einde met wederzijds goedvinden, met als gevolg dat de bepaling uit de arbeidsovereenkomst die de bepaling van de WNT opzij zou kunnen zetten hier volgens de toezichthouder niet van toepassing was. Er was immers juridisch gezien geen sprake van een opzegging door de werkgever in een door die arbeidsovereenkomst bedoeld geval.

Toen dit oordeel werd geveld was de beëindigingsovereenkomst al uitgevoerd. Kennelijk was deze route door de accountant van dienst niet ontraden en werd er ook geen aanleiding gezien tevoren om goedkeuring te vragen van de toezichthoudende instantie. Het gevolg daarvan was dat die instantie een voornemen uitte tot het opleggen van een last onder dwangsom, met tot doel de vroegere werkgever ertoe te bewegen de uitvoering van de getroffen regeling die in strijd was met de wet (gedeeltelijk) ongedaan te maken. De WNT geeft een toezichthouder die bevoegdheid. Als zo vaak lieten ook deze partijen het niet op een handhavingsactie van de toezichthouder aankomen, maar betaalde de vroegere topfunctionaris wat hij in strijd met de WNT uitbetaald zou hebben gekregen onder protest aan de vroegere werkgever terug. Vervolgens begon hij een procedure tegen die werkgever, met tot doel vastgesteld te zien dat hij die bedragen onterecht had terugbetaald.

Het oordeel van de rechter

In die procedure stelde de ex-topfunctionaris zich op het standpunt dat partijen niet hadden beoogd de WNT te ontduiken, dat feitelijk sprake was van een situatie waarin hij op grond van de arbeidsovereenkomst recht had op wachtgeld en dat een beëindiging met wederzijds goedvinden in zo’n situatie een gebruikelijke manier is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Die beëindiging moest daarom in zijn visie worden gelijkgesteld aan een opzegging door de werkgever.

De kantonrechter wijst de vordering van de gewezen topfunctionaris grotendeels toe. Hij kan de zaak inhoudelijk beoordelen zonder aan de visie van de toezichthouder gebonden te zijn omdat het in deze zaak niet tot een besluit was gekomen dat formele rechtskracht had verkregen. Anders dan de toezichthouder vindt de kantonrechter dat de reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd, overeenkwam met één van de redenen op grond waarvan contractueel door de werkgever kon worden opgezegd. Hij overweegt dat de werkgever daarvoor had kunnen kiezen, maar ook met de vroegere topfunctionaris had kunnen afspreken in de opzegging te berusten, dan wel slechts formeel verweer te voeren. Zoals de kantonrechter het heel huiselijk uitdrukt zouden de partijen in dat laatste geval “een toneelstukje moeten opvoeren”. De kantonrechter noemt dat zeer ongebruikelijk en legt de vinger op het feit dat dan weliswaar naar de letter in het geval van een opzegging zou zijn voldaan aan het vereiste van de betreffende bepaling uit de arbeidsovereenkomst, maar dat het gevolg daarvan in de gegeven omstandigheden niet anders zou zijn geweest. Volgens de kantonrechter onderscheidt deze situatie zich in dit geval materieel niet van een opzegging als bedoeld in de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter vindt de vorm in dit geval ondergeschikt aan de inhoud. Het gevolg is dat de door partijen gekozen wijze van beëindiging voor de toepassing van de bepaling uit de arbeidsovereenkomst die de gewezen topfunctionaris aanspraak geeft op wachtgeld, niet uitmaakt. Daarom komt de kantonrechter in deze zaak tot de slotsom dat de WNT niet aan de uitvoering van het betreffende beding uit de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Wat levert deze uitspraak op?

Deze uitspraak kan ons in de praktijk van alledag helpen om de accountant of de toezichthouder ervan te overtuigen dat niet per definitie de route die partijen kiezen om uit elkaar te gaan, bepalend is voor het antwoord op de vraag of de normen van de WNT van toepassing zijn. Onder omstandigheden kan (ook) de feitelijke grondslag voor die beëindiging de doorslag geven.

Een concreet voorbeeld van een geval waarin dit standpunt zou kunnen worden ingenomen betreft bijvoorbeeld de situatie waarin wordt beoogd de topfunctionaris te laten uitstromen in een mobiliteitsdienstverband. Artikel 10a van de Beleidsregels WNT 2020 staat dat toe, onder de voorwaarde dat de kosten van zo’n mobiliteitsdienstverband niet hoger zijn dan de uitkeringsaanspraken die de topfunctionaris bij onvrijwillige beëindiging van het dienstverband zou kunnen doen gelden. Deze bepaling wordt tot op heden vaak zo geïnterpreteerd dat de topfunctionaris alleen bij een mobiliteitsbureau kan worden ondergebracht als zijn dienstverband wordt beëindigd op een manier die hem op grond van de cao verzekert van bepaalde uitkeringsaanspraken. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat zo’n aanspraak niet. Dat kan in de praktijk problemen geven, bijvoorbeeld omdat het voor de topfunctionaris onoverkomelijk is zich het stempel van “onbekwaam of ongeschikt” te laten opplakken. Dat kan nodig zijn om te verzekeren dat de accountant geen discussie begint over de vraag of de cao de betrokkene rechtstreeks, dwingend en eenduidig een bepaalde bovenwettelijke uitkeringsaanspraak toekent. Buiten de situatie van een opheffing van de betrekking is dat alleen bij een opzegging op grond van disfunctioneren het geval. Over wat de aanspraken zijn bij een opzegging wegens verstoorde verhoudingen is de cao immers niet eenduidig.

Een wettische uitleg van de WNT levert in dit soort situaties dus soms de noodzaak op tot het opvoeren van een toneelstuk: terwijl er in werkelijkheid sprake is van situatie die geheel los staat van de capaciteiten van de topfunctionaris, moet de werkgever net doen of hij de topfunctionaris onbekwaam of ongeschikt vindt voor zijn functie, vanwege omstandigheden binnen de werksfeer, en de werknemer moet net doen of hij in die conclusie berust.

Het zou wat waard zijn als ook de preciezen onder de toezichthouders zich er na deze uitspraak van laten overtuigen dat dit toneelstuk niet meer nodig is. Als de feiten van het geval een beëindiging op initiatief van de werkgever rechtvaardigen, moeten partijen dat einde zoals te doen gebruikelijk vorm kunnen geven via een beëindiging met wederzijds goedvinden. Daarmee zijn we er dan nog niet helemaal, zolang discussie mogelijk is over de vraag welke uitkeringsrechten daaraan mogen worden verbonden, maar het is in elk geval een stap in de goede richting.

Vincent van Cruijningen