De verhoogde zorgvuldigheidsnorm bij kwetsbare medewerkers

Werkgevers die mensen in dienst hebben die onder de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) vallen zijn gebonden aan een hogere zorgvuldigheidsnorm dan ‘reguliere’ werkgevers, vanwege de kwetsbare positie van WSW-werknemers. De hogere zorgvuldigheidsnorm komt onder meer tot uiting bij de begeleiding van de doelgroep, maar ook in rechtspositionele beslissingen. Die norm (die overigens nergens expliciet is gedefinieerd) komt voort uit het besef dat deze werknemers vaak niet op eigen kracht kunnen deelnemen aan de arbeidsmarkt en dat – bijvoorbeeld – een beëindiging van een dienstverband zal leiden tot een lange werkloosheid. Ze waren immers al in de sociale werkvoorziening werkzaam omdat ze niet op eigen kracht een reguliere baan konden vinden.

Beschut werk

Deze verhoogde zorgvuldigheidsnorm geldt niet alleen voor werknemers met een Wsw-dienstverband maar is ook van toepassing op andere groepen van werknemers die onder de Participatiewet vallen. Een daarvan is ‘beschut werk’. Beschut werk is een betaalde baan in een aangepaste omgeving, die gemeenten, een sociaal ontwikkelbedrijf of andere werkgevers moeten aanbieden aan mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Zij hebben een arbeidsovereenkomst en dat betekent dat er ook een einde kan komen aan die arbeidsovereenkomst.

Een ontbinding onmogelijk?

De hogere zorgvuldigheidsnorm voor werkgevers, veelal participatiebedrijven / sociale ontwikkelbedrijven, die werknemers in dienst hebben met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt is een essentieel instrument om WSW-werknemers te beschermen en hen een zo volwaardig mogelijke participatie in de arbeidsmarkt te bieden. Vaak wordt gesuggereerd dat de lat door de rechter zó hoog wordt gelegd dat een ontbindingsverzoek nooit of nauwelijks wordt toegewezen. Uit de afgewezen ontbindingsverzoeken kan worden opgemaakt dat er sprake is geweest van onvoldoende begeleiding/coaching, onvoldoende werkinstructie, etc. Het lijkt alsof deze werkgevers bij voorbaat 3-0 achterstaan. Maar er zijn ook ontbindingsverzoeken die wél werden toegewezen:

Kantonrechter Breda

Zo’n uitspraak is van de kantonrechter Breda van 31 oktober 2022. (ECLI:NL:RBZWB:2022:6391). De kantonrechter stelt vast dat werknemer door zijn beperkingen direct en instinctief reageert. Dit is bij de werkgever bekend. Van een werkgever in de sociale werkvoorziening, zo stelt de kantonrechter, mag worden verwacht dat hij tot op zekere hoogte bepaald gedrag van een werknemer met een Wsw-indicatie, tolereert en zo nodig bijstuurt. Vanaf medio 2019 is de werkhouding en de houding ten opzichte van collega’s veranderd. Ondanks dat werknemer hierop aangesproken is, ervoor gewaarschuwd is en tweemaal is overgeplaatst, is dit niet veranderd. Dit gedrag heeft ertoe geleid dat de werkgever de begeleidingsbehoefte van werknemer heeft willen objectiveren, maar de werknemer heeft geen medewerking willen verlenen aan een onderzoek daarnaar. Bovendien negeerde de werknemer waarschuwingen om bepaalde handelingen na te laten. Het totaal heeft er volgens de werkgever toe geleid dat er geen passende voorziening meer bij hem is in het kader van de Wsw-indicatie. De houding en het gedrag van werknemer brengen met zich mee dat hij niet handhaafbaar is. De kantonrechter is van oordeel dat, hoewel het gedrag van de werknemer hem wellicht niet kan worden aangerekend, van de werkgever niet (langer) kan worden verlangd dat hij dit tolereert en ontbindt de arbeidsovereenkomst.

Gerechtshof Arnhem Leeuwarden

Een tweede uitspraak is van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 29 januari 2024:(ECLI:NL:GHARL:2024:692). De werknemer heeft een indicatie Beschut Werk en krijgt een tijdelijk dienstverband aangeboden, wat daarna een keer verlengd is. De werkgever besluit vervolgens om de arbeidsovereenkomst daarna niet te verlengen, omdat de medewerker tijdens de verlenging met verschillende collega’s onenigheid heeft gehad. De gedachte is om een “pauze” van minimaal een half jaar in te lassen. Daarna biedt de werkgever de werknemer opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan, waarna een vast contract wordt aangeboden. Helaas vinden daarna wederom een aantal incidenten plaats, waarover met de werknemer een gesprek heeft plaatsgevonden en waarna hij is overgeplaatst naar een andere hal. Ook heeft de werknemer een officiële waarschuwing ontvangen. Vervolgens vinden er een maand later weer een aantal incidenten plaats, waarna de werknemer een strafmaatregel is opgelegd en hij een andere werkcoach krijgt toegewezen. Maar ook dit sorteert niet in het gewenste effect: nadat er nog een aantal incidenten plaatsvinden verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen. De werknemer is in hoger beroep gegaan.

Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld. Het hof overweegt dat de indicatie van de werknemer wel een rol speelt in wat er in dit geval van de werkgever mag worden verwacht. En dat van een werkgever in de sociale werkomgeving verwacht mag worden dat zij méér accepteert en incasseert dan een “normale” werkgever. Deze werkgever is zich daar naar het oordeel van het hof ook terdege van bewust geweest en heeft daar ook naar gehandeld. Zo heeft de werkgever de werknemer een tweede kans geboden en is zij na nieuwe incidenten toch weer het gesprek aangegaan. Verder is de medewerker op een andere afdeling geplaatst en heeft hij (extra) begeleiding aangeboden gekregen. Als de medewerker na een tweede officiële waarschuwing ook nog een aller-allerlaatste kans krijgt, maar die niet benut, meent het hof dat de werkgever voldoende gedaan heeft en ook aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Conclusie

Vanuit onze praktijk herkennen wij de grote inspanningen die dit soort werkgevers verrichten en onderkennen wij dat de benadering van iedere medewerker écht maatwerk is. Eind van dit jaar zullen wij een cursus lanceren over het ‘speciale arbeidsrecht’ dat geldt voor de sociale werkvoorzieningssector, waarbij wij ook stilstaan bij actuele rechtspraak en rijkelijk zullen putten uit onze eigen praktijk.

Heeft u behoefte om eens met ons te sparren? Neem dan contact met ons op.

Tom Koomen en Jos de Roover