Over disfunctioneren en (het opzegverbod tijdens) ziekte

Zoals bekend, vallen per 1 januari 2020 de meeste ambtenaren onder het arbeidsrecht. Overheidswerkgever en werknemer krijgen dan ook te maken met het opzegverbod tijdens ziekte. Met de uitspraak van 19 juli 2019 heeft de Hoge Raad hierover een belangrijke uitspraak gedaan (ECLI:NL:HR:2019:1234).

Hoge Raad: beroep op opzegverbod (pas) in hoger beroep is toegestaan

De zaak waar de Hoge Raad over oordeelde, betrof een Deskaccountmanager bij Achmea. In 2010 had deze werknemer te maken gehad met een geknapte hersenaneurysma. Vanaf medio 2011 was de werknemer weer arbeidsgeschikt. Er waren nog wel concentratieproblemen. Het bleek dat de medewerker niet op voldoende niveau functioneerde. De beoordelingen van het functioneren waren onvoldoende.

Omdat verbetering uitbleef, heeft Achmea in 2016 de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens onvoldoende functioneren (ongeschiktheid ‘anders dan’). De bedrijfsarts had overigens kort voor het opstarten van de ontslagprocedure vastgesteld dat bij de werknemer geen beperkingen van medische aard aanwezig waren. In de ontbindingsprocedure voor de kantonrechter heeft de werknemer ook niet gesteld dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Wel heeft de werknemer in die fase een neurochirurg geraadpleegd voor een onderzoek. Het rapport van de neurochirurg verscheen pas toen de ontbindingsprocedure inmiddels was opgestart. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens ongeschiktheid. Pas na de uitspraak is het rapport van de neurochirurg naar de werkgever gestuurd.

De werknemer ging tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep bij het Gerechtshof (het Hof). De werknemer stelde daarbij – alsnog – dat er sprake was van een opzegverbod wegens ziekte (op het moment dat de ontslagprocedure werd opgestart), en dat het dienstverband daarom niet beëindigd mocht worden. Verder was het disfunctioneren volgens de werknemer veroorzaakt door ziekte. De werknemer verwees hierbij naar het rapport van de neurochirurg. De vraag was of de werknemer in hoger beroep hier nog wel beroep op kon doen. Had dat niet al bij de kantonrechter gemoeten? Het Hof oordeelt dat dit inderdaad had gemoeten. De werknemer was te laat met zijn nieuwe argumenten.

Daarop ging de werknemer in cassatie bij de Hoge Raad, die in hoogste en laatste instantie oordeelt. En met succes. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat de nieuwe argumenten van de werknemer wel moesten worden beoordeeld. Er moest dus worden nagegaan of het beroep op het opzegverbod terecht was. De Hoge Raad heeft dit vervolgens beoordeeld, en komt tot de conclusie dat het beroep niet diende te slagen: de werknemer was tijdens het opstarten van de ontslagprocedure niet wegens ziekte arbeidsongeschikt voor zijn functie. Dat van arbeidsongeschiktheid sprake was, bleek niet uit het oordeel van de neurochirurg. Toch kreeg de werknemer niet helemaal ongelijk. De Hoge Raad oordeelde namelijk ook dat het disfunctioneren vanaf 2011 mogelijk wel werd veroorzaakt door ziekte. Dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid voor de functie tijdens het opstarten van de ontslagprocedure, sluit dit niet uit. De zaak is daarom door de Hoge Raad terugverwezen naar een ander Gerechtshof, dat de zaak opnieuw zal moeten beoordelen.

Voor de praktijk is de uitspraak van de Hoge Raad van groot belang. Hieruit blijkt immers – en voor de ambtenarenrechtjurist zal dit een nieuw fenomeen zijn – het grote belang van het opzegverbod tijdens ziekte. Het beroep daarop kan nog in een latere fase in de procedure naar voren gebracht worden. Bovendien blijkt dat het van belang is dat de werkgever er rekening mee houdt dat het disfunctioneren mogelijk is veroorzaakt door ziekte. Voor de overheidswerkgever is dit trouwens al wel een bekend fenomeen (zie bijvoorbeeld recent ECLI:NL:CRVB:2019:2421). Het is raadzaam dit al in een vroegtijdig stadium te onderkennen en zo nodig te (laten) onderzoeken. Anders kan het zijn dat dit in een later stadium alsnog moet gebeuren.

Conclusie advocaat-generaal: nuttige informatie over opzegverbod

De zaak waar de Hoge Raad op 19 juli 2019 over oordeelde is ook van interessant, vanwege de uitgebreide ‘conclusie’ van de advocaat-generaal hierbij (ECLI:NL:PHR:2019:591). Dit is een soort advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is niet verplicht een conclusie over te nemen. In dit geval heeft de Hoge Raad dat wel gedaan.

Onder punt 4 van de conclusie gaat de advocaat-generaal in op het juridisch kader, waarbij vooral het opzegverbod tijdens ziekte aan de orde komt. De volgende onderdelen van de conclusie wil ik u niet onthouden:

1.
Ontbinding vanwege onvoldoende functioneren is alleen mogelijk als de ongeschiktheid geen gevolg is van ziekte of gebreken van de werknemer.

2.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst in beginsel niet opzeggen (wegens welke reden dan ook) gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.

3.
Om te voldoen aan het ziektecriterium is niet vereist dat de werknemer in het geheel geen arbeid kan verrichten. Het gaat erom of hij de contractueel overeengekomen arbeid (volledig) kan verrichten. Zo niet, dan is voldaan aan het ziekte criterium.

4.
Ziekmelding is geen wettelijk vereiste voor toepassing van het opzegverbod. Dus ook als de werknemer zich niet ziek heeft gemeld, kan sprake zijn van ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid, die in de weg staat aan opzegging.

5.
Het opzegverbod tijdens ziekte heeft (mede) als doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken.

6.
Het opzegverbod geldt gedurende de eerste twee jaren van ziekte. Een verlenging van de termijn van maximaal twee jaar is mogelijk, namelijk als UWV de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd.

7.
Om te voorkomen dat werknemers bij een dreigend ontslag vluchten in ziekte, is bepaald dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is, indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de ontslagprocedure is opgestart.

8.
In de wet is een aantal uitzonderingen opgenomen op het opzegverbod tijdens ziekte, zoals:

a. het opzegverbod geldt niet als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert de re-integratieverplichtingen na te komen;
b. het opzegverbod is niet van toepassing als:
– de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging;
– het een opzegging gedurende de proeftijd betreft;
– het een ontslag op staande voet is;
– de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.

9.
De sanctie op overtreding van het opzegverbod is dat de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigt dan wel een billijke vergoeding aan de werknemer toekent. In hoger beroep kan het Hof het dienstverband herstellen.

10.
Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet alleen bij opzegging, maar ook als de werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden (bijvoorbeeld vanwege disfunctioneren). Hierop bestaan weer twee belangrijke uitzonderingen. Een verzoek tot ontbinding kan namelijk wel worden ingewilligd:

a. als het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, of
b. als er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dan de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.

Zeer nuttige informatie voor de arbeidsjurist, en zeker ook voor de overheidswerkgever die straks met het arbeidsrecht te maken krijgt. Er is natuurlijk nog veel meer over te zeggen: de uitspraak en conclusie beslaan in totaal 40 pagina’s. Wij informeren u er graag nader over.

Mark van de Laar