Een jaar later en 100 adviezen van het OMT verder: Covid-19

Vaccineren en registreren

Op 27 februari 2020 werd de eerste Covid-19 besmetting in Nederland vastgesteld. Velen van ons hadden nooit voorzien dat ons land een jaar later nog steeds in de greep zou zijn van dit virus. Een virus dat een ongekende impact heeft op onze samenleving. De opgelegde maatregelen leiden steeds weer tot vragen en discussie. Nieuwe (waanzinnige) jurisprudentie is gevormd.

Inmiddels wordt de roep om versoepeling en het bieden van perspectief steeds groter. Maar hoe gaan we daarmee om? Het antwoord lijkt te zijn: vaccineren en registreren.

Vaccineren

Toen de eerste vaccins werden toegediend, kwam de vraag op of een (zorg)werkgever medewerkers mag verplichten om zich te laten vaccineren. Onze collega Esther van Gaal schreef daar in januari 2021 al een artikel over. Werknemers kunnen niet worden verplicht zich te laten vaccineren zolang hier voor geen wettelijke basis is.

Onze regering heeft al laten weten dat er geen algemene vaccinatieplicht komt. Toch zien wij in de Praktijkgroep Zorg dat het animo onder het zorgpersoneel om zich te laten vaccineren bijzonder groot is. Daarmee is niet gezegd dat de zorgmedewerkers geen vragen hebben. Die zijn er zeker, maar de vragen zien bijna altijd op de medische aspecten. Het zijn en blijven toch zorgprofessionals.

Nu de vaccinatiebereidheid hoog is, komt bij de werkgevers in de zorg de vraag op of geregistreerd mag worden wie gevaccineerd is en wie niet. Die vraag is alleszins begrijpelijk vanuit het belang voor de medewerker zelf, maar ook vanuit het belang van de patiënt.

Registreren

Registreren mag niet. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is duidelijk. Een medewerker hoeft een werkgever niet te vertellen of hij is gevaccineerd tegen Covid-19. Sterker nog; een werkgever mag er zelfs niet naar vragen.

Dit uitgesproken standpunt is opvallend. Het vragen – en dus niet registreren – valt immers niet onder de AVG en de AP had hierover geen standpunt in hoeven te nemen. Bij het temperaturen of het afnemen van snel-testen heeft de AP ook gesteld dat de AVG niet van toepassing is als de testresultaten alleen maar worden afgelezen en er geen geautomatiseerde gegevensverwerking plaatsvindt.

Met andere woorden; sneltesten en temperaturen mag volgens de AP zolang dit maar niet wordt geregistreerd, maar vragen naar vaccinatie zonder dat het antwoord wordt geregistreerd, mag niet.

Met toestemming registreren?

En als er dan toestemming wordt gevraagd? Dit is immers een van de mogelijkheden die de AVG biedt. Maar ook met de toestemming van een werknemer mag volgens de AP niet worden geregistreerd of iemand is gevaccineerd. Wil toestemming rechtsgeldig zijn, dan moet deze immers zonder enige druk en dus vrij zijn verkregen. Daar is in de relatie tussen werkgever en werknemer geen sprake van door het bestaan van een gezagsrelatie.

Algemeen belang of volksgezondheid

Is het dan helemaal niet mogelijk om te registreren wie is gevaccineerd? Jawel, als dat noodzakelijk is voor een zwaarwegend algemeen belang of de volksgezondheid. Of juridisch vertaald: er moet een wettelijke grondslag zijn en die is er (nog) niet. De regering is dus aan zet.

Het is aan de wetgever om juridische kaders te stellen voor de vraag of, en zo ja onder welke condities, een werkgever aan een werknemer mag vragen of hij is gevaccineerd tegen Covid-19 en het antwoord mag registreren. Maar de wetgever kan ook kaders stellen voor de registratie van patiënten, zodat zorginstellingen mogen weten wie gevaccineerd is en wie niet en daar in het belang van zowel hun werknemers als hun patiënten naar kunnen handelen.

Advies Gezondheidsraad

Uit de media blijkt dat wordt nagedacht over vaccinatiebewijzen voor bepaalde evenementen. Naast het OMT wordt door onze regering ook advies gevraagd aan de Gezondheidsraad. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft de Commissie Ethiek en recht van de Gezondheidsraad inmiddels gevraagd om een afwegingskader op te stellen voor de ethische dilemma’s en juridische vragen die zich kunnen voordoen bij de Covid-19-vaccinatie. Op 4 februari 2021 verscheen dit advies. Biedt dit advies duidelijkheid?

De commissie constateert dat het een vrijheid van private partijen is om een vaccinatiebewijs als voorwaarde te stellen voor toegang tot diensten of voorzieningen, zolang zij binnen de grenzen van de relevante wet- en regelgeving blijven, waaronder de privacywetgeving.

Private partijen moeten dus een belangenafweging maken. Zij moeten kunnen aantonen dat het vaccinatiebewijs een gerechtvaardigd doel dient, dat het vaccinactiebewijs noodzakelijk is om dat doel te bereiken en voldaan wordt aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Erg juridisch allemaal. De commissie heeft dan ook een kader opgesteld voor deze belangenafweging en heeft daarin de volgende voorwaarden geformuleerd:

• Vaccinatiebewijzen moeten effectief en noodzakelijk zijn voor het bereiken van de beoogde doelstelling.
• Vaccinatiebewijzen moeten proportioneel en de minst ingrijpende maatregel zijn om de beoogde doelstelling te bereiken.
• Private partijen moeten potentiële schadelijke gevolgen minimaliseren.
• Vaccinatiebewijzen mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde uitsluiting en discriminatie.
• Private partijen moeten zich houden aan de privacywetgeving.
• Private partijen moeten periodiek evalueren of de inzet van vaccinatiebewijzen nog voldoet aan de voorwaarden.

Werkgevers die willen registreren wie is gevaccineerd en wie niet, schieten met dit advies niet zo heel veel op. Kort en goed stelt de Gezondheidsraad immers: onder voorwaarden mag je vragen. Over het registreren wordt met geen woord gerept anders dan dat opnieuw wordt verwezen naar privacywetgeving. En net deze wetgeving staat het niet toe dat wordt geregistreerd.

We zijn een jaar en inmiddels 100 adviezen van het OMT verder. Er zullen er nog vele volgen. Juridisch zijn er nog veel vragen te beantwoorden en kan er lang niet altijd (meteen) een eenduidig antwoord op vragen worden gegeven. We houden u op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.