Het uitsluiten van bewijs als gevolg van een privacyschending

‘Wie stelt moet bewijzen’. Of niet? Bewijzen dat een arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden is een bijzonder lastig iets, waarbij allerlei juridische vraagstukken een rol spelen. Wat neemt een rechtbank als ‘bewijs’ in een ontbindingsprocedure in aanmerking? En hieronder meer specifiek: wat als bewijs is verkregen door een schending van de privacy van de werknemer?

De vrije bewijsleer

Arbeidsrecht behoort tot het civiele recht – ook wel het burgerlijk recht genoemd. Dat recht geldt sinds 1 januari 2020 ook voor de meeste ambtenaren. De procedurele regels van het burgerlijk recht, dus ook de regels over het bewijs, zijn opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In 2016 heeft de Hoge Raad in de zogenoemde Mediant-uitspraak[1] (onder meer) beslist dat ‘de regels van het bewijsrecht in beginsel van toepassing zijn in procedures tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst’.

Het bewijsrecht komt pas aan de orde na de stelplicht, namelijk op het moment dat de ene partij iets stelt, wat door de andere partij voldoende gemotiveerd wordt betwist (artikel 149 Rv). Als een werkgever bijvoorbeeld stelt dat een werknemer onder werktijd, op een laptop die door de gemeente ter beschikking is gesteld, erotische websites heeft bezocht, en de werknemer deze stelling niet (gemotiveerd) betwist, dan zal de rechter dit als vaststaand aannemen. Pas bij een betwisting door de werknemer, komt het bewijsrecht aan bod.

Bewijs kan in het burgerlijk recht, anders dan in het strafrecht, in beginsel worden geleverd door alle middelen (artikel 152 Rv). Als de hiervoor genoemde gemeente haar stelling kan onderbouwen doordat de (toekomstige ex-)vrouw van de werknemer hiervan melding heeft gemaakt, kan zij die melding gebruiken als bewijs. Dat geldt ook voor verklaringen van collega’s. En óók als de gemeente hiervan op de hoogte is geraakt doordat zij in strijd met eigen beleid heimelijk en permanent software heeft geïnstalleerd die bijhoudt welke webpagina’s werknemers bezoeken.

Het (uitsluiten van) onrechtmatig verkregen bewijs

Het gegeven dat bewijs in een ontbindingsprocedure kan worden geleverd door alle middelen, betekent niet dat ieder geleverd bewijs ook rechtmatig is verkregen en door de rechter in beschouwing wordt genomen. Indien een partij zich in een ontbindingsprocedure op het standpunt stelt dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, zal een rechter beoordelen of het bewijs inderdaad onrechtmatig is verkregen en of dit in de procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten.[2]

In beginsel geldt dat een inbreuk op een eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer onrechtmatig is. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond aanwezig is, dient te worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval; door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.[3] Voorts is relevant of de procespartij die het bewijs wil gebruiken, dat bewijs zelf onrechtmatig heeft verkregen. De omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, brengt namelijk nog niet mee dat het bewijs tussen partijen als onrechtmatig verkregen heeft te gelden.[4] Indien een werkgever door derden in kennis wordt gesteld van bewijs dat door die derden mogelijk onrechtmatig is verkregen, betekent dit dus niet dat dit door de werkgever (zelf) onrechtmatig is verkregen.

Dat bewijs onrechtmatig is verkregen, betekent niet zonder meer dat dit in de procedure moet worden uitgesloten. In het verlengde van de regel dat partijen vrij zijn in hun keuze van bewijsmiddelen, ligt de regel dat de rechter in beginsel vrij is om dit bewijs te waarderen (artikel 152 Rv).[5] Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht zou mogen slaan. Want, aldus de Hoge Raad, het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, wegen in beginsel zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd.[6] Of sprake is van bijkomende omstandigheden, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval.

Gevolgen van privacyschendingen voor het bewijsrecht

Niet iedere inbreuk op de privacy is onrechtmatig, maar bewijs dat is verkregen door een onrechtmatige inbreuk op de privacy, is wel onrechtmatig verkregen. Dat laat onverlet dat dit bewijs in beginsel kan worden meegenomen in de beoordeling door de rechter, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden die uitsluiting van dat bewijs rechtvaardigen. In de praktijk wordt door lagere rechters verschillend geoordeeld over de vraag of acht mag worden geslagen op bewijs dat is verkregen door een onrechtmatige inbreuk op de privacy.

In een kwestie die leidde tot een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam[7], betrof het een verpleeghuis dat werd getroffen door diefstallen en tevergeefs had getracht te achterhalen wie daarachter zat. Omdat de diefstallen voor veel onrust zorgden, werd door het verpleeghuis besloten om een bedrijfsrecherchebureau in te schakelen dat verborgen camera’s ophing. Toen drie dagen later werd opgemerkt dat een pak koffie uit de voorraad was verdwenen, werden de camerabeelden bekeken. Daarop was te zien dat een werkneemster een pak koffie uit de voorraadruimte had gepakt, in haar locker had gestopt en dit na afloop van haar dienst in haar tas had gestopt en was vertrokken. In de procedure waarin zij verzocht om het aan haar verleende ontslag op staande voet te vernietigen, voerde zij aan dat de inzet van camera’s zonder dat zij hierover was geïnformeerd inbreuk had gemaakt op haar privacy. De inzet van de camera’s door haar werkgever was te voorbarig en de beelden waren onrechtmatig verkregen en konden niet als bewijs dienen, aldus de werkneemster. De rechtbank overwoog niet expliciet of het bewijs onrechtmatig was verkregen en zo ja, of er sprake was van bijkomende omstandigheden die tot gevolg hadden dat het bewijs niet mocht worden meegewogen. Zij verwierp het verweer van werkneemster met de (enkele) overweging dat voldoende was komen vast te staan dat de werkgever in kwestie op geen andere wijze de waarheid boven tafel kon krijgen en dat het belang van de waarheidsvinding hier zwaarder woog dan het belang van bewijsuitsluiting.

In een geschil waarover de Rechtbank Den Haag[8] zich boog, werd het door de werkgever aangeleverde bewijs echter wél terzijde geschoven. Bij de werkgever in kwestie, een autobedrijf, was het vermoeden gerezen dat een werknemer tijdens werktijd gebruik maakte van het klantenbestand van de werkgever om haar te beconcurreren. Nadat uit een door de werkgever opgenomen telefoongesprek tussen de werknemer en een klant volgens de werkgever was gebleken dat de werknemer auto’s buiten de werkgever om vanuit zijn eigen handel zou hebben aangeboden aan een klant van de werkgever, werd ontslag op staande voet verleend. De rechtbank oordeelde dat de werkgever de privacyregels van de werknemer op onrechtmatige wijze had geschonden en dat het bewijs dat de werkgever meende te kunnen ontlenen aan de geluidsopname, onrechtmatig was verkregen.

De rechtbank overwoog vervolgens onder verwijzing naar de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad[9], dat de kwalificatie van onrechtmatig bewijs niet zonder meer met zich meebrengt dat dat bewijs terzijde wordt geschoven – daarvoor zijn namelijk bijkomende omstandigheden vereist. De rechtbank oordeelde dat die er waren. De verdenking was door de werkgever gebaseerd op feiten die hoogstens het vermoeden rechtvaardigden dat er eventueel sprake zou kunnen zijn van (het opstarten van) concurrerende activiteiten; die feiten rechtvaardigden niet het maken van heimelijke opnames. Een andere bijkomende omstandigheid was verder dat niet was gebleken dat de werknemer, indien zijn werkgever hem hierop had aangesproken, weigerachtig zou zijn geweest om daarover te spreken en zijn kaarten op tafel te leggen, zodat onderzoek op basis van heimelijk opgenomen telefoongesprekken (vooralsnog) niet aan de orde was. Als bijkomende omstandigheid werd verder aangenomen dat weliswaar niet was uitgesloten dat werknemer op enig moment het voornemen had om op eigen naam een concurrerende onderneming op te zetten, maar dat niet was gebleken dat hij daar (afgezien van zijn inschrijving bij de KvK) feitelijk uitvoering aan had gegeven. Kortom: de onzorgvuldige en voorbarige handelwijze van de werkgever maakte dat de telefoonopname buiten beschouwing werd gelaten bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet terecht was verleend.

Conclusie

In het arbeidsrecht wordt grote waarde gehecht aan waarheidsvinding. Dat betekent niet dat een werkgever te pas en te onpas de privacy van zijn werknemers kan schenden met een beroep op het belang van die waarheidsvinding. Hoe kwalijk een bepaalde gedraging of handeling van een werknemer ook mag zijn, dat laat onverlet dat van een werkgever, en wat mij betreft zeker van een overheidswerkgever, het nodige mag worden verwacht. Het betrachten van de nodige zorgvuldigheid bij het treffen van maatregelen die inbreuk maken op de privacy, zal het risico op terzijdelegging van bewijs door de rechtbank sterk verkleinen.

Ik sluit zeker niet uit dat het belang van privacy in de toekomst alleen maar groter zal worden. Capra Advocaten zal u ook in de komende 95 jaar op de hoogte houden van de ontwikkelingen.

[1] HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:998 (Mediant).
[2] In de praktijk wordt het onderscheid tussen beide vragen overigens niet altijd even duidelijk gemaakt.
[3] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609.
[4] HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500.
[5] In beginsel, want op deze regel bestaan uitzonderingen. Zie bijv. artikel 157 lid 2 Rv.
[6] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632.
[7] Rb. Rotterdam 29 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3327.
[8] Rb. Den Haag 11 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:257.
[9] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632.

Sanne Dassen