Het uur U nadert: vanaf 1 januari 2025 meer risico’s bij het inhuren van zzp’ers. Is uw organisatie er al klaar voor?

Tot 1 mei 2016 kon een zelfstandige zonder personeel (“zzp’er”) een ‘verklaring Arbeidsrelatie’ (“VAR”) bij de Belastingdienst aanvragen. Daardoor was het voor een opdrachtgever mogelijk om op voorhand volledig te worden gevrijwaard van heffing van loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen. Van deze mogelijkheid werd binnen de (semi) publieke sector veel gebruik gemaakt en het aantal zzp’ers groeide gestaag.

Als gevolg van de (te) sterke toename van het aantal zzp’ers werd op 1 mei 2016 de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelatie (“Wet DBA”) ingevoerd. De wet DBA zorgde ervoor dat het niet langer mogelijk was voor opdrachtgevers om op voorhand volledig te worden gevrijwaard van heffing van loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen. Dat leidde tot veel onzekerheid en maatschappelijke onrust. Het beeld ontstond dat zzp’ers opdrachten zouden kwijtraken en minder zouden worden ingehuurd omdat hun opdrachtgevers huiverig waren voor het risico op naheffingen. Om die onzekerheid weg te nemen werden (onder meer) (I) modelovereenkomsten beschikbaar gesteld op de website van de Belastingdienst en (II) de handhaving van de Wet DBA opgeschort, tenzij sprake was van kwaadwillendheid.

In de acht jaar na invoering van de Wet DBA werd strenge handhaving keer op keer uitgesteld. Reden? Het verschil tussen een zzp’er en een werknemer was onvoldoende duidelijk.

Van uitstel is echter niet langer sprake. Met ingang van 1 januari 2025 wordt het handhavingsmoratorium van de Wet deregulering arbeidsrelaties namelijk afgeschaft. Dat betekent dat de Belastingdienst direct, zonder dat eerst een aanwijzing hoeft te worden gegeven, correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes kan opleggen, zelfs met terugwerkende kracht (tot 1 januari 2025, tenzij sprake is van kwaadwillendheid). History repeats: opnieuw is er veel onzekerheid en maatschappelijke onrust. Opnieuw zijn er geluiden dat zelfstandigen opdrachten kwijtraken, omdat opdrachtgevers het risico van correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en/of (eventueel) boetes niet willen riskeren. Om de onrust te beteugelen, heeft de minister besloten in 2025 nog geen boetes op te leggen.

De vraag komt dan ook op: is inmiddels wel voldoende duidelijk wat het verschil is tussen een zzp’er en een werknemer?

Zelfstandige of werknemer?

Aan de hand van de drie definitie-elementen uit artikel 7:610 BW (loon, arbeid en gezag) wordt bepaald of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij het ontbreken van één van deze elementen is er geen sprake van een werknemer, maar meestal van een zzp’er die werkzaam is op basis van een overeenkomst van opdracht. Dat was bij invoering van de Wet DBA het toetsingskader en dat zal ook per 1 januari 2025 zo blijven.

Deliveroo

Dit toetsingskader heeft zich in de afgelopen 8 jaar in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkeld. ‘Baanbrekend’ in dat kader was de zaak Deliveroo. De maaltijdbezorgers van Deliveroo werkten op basis van een modelovereenkomst van de Belastingdienst als zzp’er. De FNV was het daar niet mee eens en vond dat de Deliveroo-bezorgers werknemers waren. De Hoge Raad gaf de FNV gelijk en herhaalde dat (I) het bij de kwalificatie van de overeenkomst niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen en (II) dat of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. De Hoge Raad noemde daarbij tien gezichtspunten die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van deze beloningen;
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
10. het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Volop onduidelijkheid

Vanaf 1 januari 2025 hebben opdrachtgevers en zzp’ers baat bij zoveel mogelijk duidelijkheid. In onze optiek is die duidelijkheid er (nog) niet, ook al heeft de jurisprudentie een ontwikkeling doorgemaakt. Bovenstaande gezichtspunten zijn weliswaar nuttig bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, maar deze bieden niet op voorhand in alle gevallen volstrekte helderheid. Meer duidelijkheid is dan ook nodig, zowel voor zzp’ers en hun opdrachtgevers als voor de Belastingdienst. De huidige vrees van zzp’ers en opdrachtgevers vinden wij dan ook niet (volledig) onterecht.

De wetgever erkent dit ook en is van plan om via een nieuw toetsingskader (meer) helderheid te verschaffen over wat het verschil is tussen een zzp’er en een werknemer. Dat nieuwe toetsingskader komt helaas pas (op zijn vroegst) per 1 januari 2026. Het betreffende wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden is namelijk op 27 juni voor advies naar de Raad van State gezonden. Dit wetsvoorstel voorziet in een wettelijk toetsingskader met daarin twee indicaties waarmee wordt verduidelijkt wanneer sprake is van werknemerschap en wanneer sprake is van werk dat door een zelfstandige kan worden verricht. Het wetsvoorstel voorziet ook in een rechtsvermoeden van werknemerschap, gebaseerd op een uurtarief van ten hoogste € 33 per uur. Als een werkende dus een uurtarief van € 33 per uur of minder rekent, dan wordt vermoed dat de werkende werknemer is. Het is vervolgens aan de opdrachtgever om te weerleggen dat sprake is van werknemerschap.

Dit wetsvoorstel is voorlopig echter toekomstmuziek. Tot 1 januari 2025 moet u het doen met de huidige regels die door velen als onduidelijk worden ervaren. Het is dan ook aan te raden u voor te bereiden op 1 januari 2025.

Wat kunt u doen voor 1 januari 2025?

De Belastingdienst gaat, ook al is er nog geen nieuw en duidelijker toetsingskader, per 1 januari 2025 handhaven. Dat zal zij doen aan de hand van de huidige (voor de meesten: onduidelijke) wetgeving en jurisprudentie. Het is voor u van groot belang om hierop voorbereid te zijn en maatregelen te treffen. Verstandig in dat kader is:

1. te inventariseren hoeveel zelfstandigen, dat wil zeggen personen die zich presenteren als zelfstandige, u heeft gecontracteerd;
2. te inventariseren wanneer u deze (schijn)zelfstandigen heeft gecontracteerd en of u daarvoor een (geldige) modelovereenkomst heeft gebruikt;
3. te inventariseren op welke plekken en in welke functies deze (schijn)zelfstandigen binnen de organisatie werken en of de afspraken uit de modelovereenkomst worden opgevolgd in de praktijk;
4. te (laten) inventariseren waar de risico’s liggen. Moeten bijvoorbeeld zaken anders worden ingericht? Moet er afscheid worden genomen van bepaalde zzp’ers? Moeten bepaalde zzp’ers in dienst worden genomen?

Pauzewebinar op 4 november 2024

Het is al bijna 1 januari 2025. Om grote financiële consequenties te voorkomen, is het belangrijk nu actie te ondernemen en goed voorbereid te zijn. Capra kan uw organisatie begeleiden en ontzorgen en is daar al op meerdere fronten volop mee bezig, onder andere in het kader van individuele beoordeling van casus die betrekking hebben op de inhuur van zzp’ers

Capra organiseert bovendien op maandag 4 november 2024 van 12:00 tot 12:45 uur een online pauze-webinar om u nader te informeren over de aankomende handhaving van de wet DBA. Deelname is gratis. U kan u hier aanmelden. Hier vindt u ook meer informatie en het programma.