Hoge Raad: maak de slapende dienstverbanden wakker!

Een zieke medewerker heeft in principe recht op 104 weken doorbetaling van het loon. Na die 104 weken vervalt voor de werkgever die loondoorbetalingsverplichting en geldt ook het opzegverbod wegens/tijdens ziekte niet meer. Veel werkgevers vragen daarom na die 104 weken het UWV om een ontslagvergunning, waarna het dienstverband beëindigd kan worden.

In de praktijk werden de meeste arbeidsovereenkomsten dus na die 104 weken beëindigd, maar dat gebeurde zeker niet altijd. Als reden werd bijvoorbeeld gegeven: zo’n ontslagvergunning vragen is allemaal administratief gedoe. Dit leidt echter tot een merkwaardige situatie: de zieke medewerker blijft wel in dienst, maar de werkgever hoeft geen loon meer te betalen. Zo’n dienstverband wordt ook wel een ‘slapend dienstverband’ genoemd.

Met de introductie van de wettelijke transitievergoeding in 2015 werd het ‘slapende dienstverband’ bij werkgevers zelfs eerder de hoofdregel dan een bijzonderheid. De plicht voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen gold namelijk ook bij de beëindiging van een dienstverband wegens langdurige ziekte. Veel werkgevers vonden dat onrechtvaardig: zij hadden al twee jaar het loon doorbetaald en moesten vervolgens ook nog eens een transitievergoeding betalen.

Het slapende dienstverband werd plotseling een mogelijke strategie: doordat een transitievergoeding pas betaald hoefde te worden als de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, beëindigden veel werkgevers het dienstverband simpelweg niet om de betalingsplicht te ontlopen. In sommige gevallen werd zo’n slapend dienstverband zelfs tot de AOW-gerechtigde leeftijd aangehouden, omdat er dan géén verplichte betaling van de transitievergoeding geldt.

Niet geheel verrassend vonden werknemers het juist onrechtvaardig dat de werkgever weigerde hun (slapende) dienstverband te beëindigen. Diverse medewerkers hebben zich tot de rechter gewend met het verzoek om de werkgever te verplichten het slapende dienstverband te laten beëindigen én een transitievergoeding te betalen, maar vonden daar geen gehoor: er was geen wettelijke verplichting voor een werkgever om een dienstverband (na twee jaar ziekte) te beëindigen. Rechters oordeelden daarnaast dat dergelijk handelen (het laten bestaan van het dienstverband) van de werkgever ook niet als ‘ernstig verwijtbaar’ was aan te merken of in strijd met goed werkgeverschap was.

Het was duidelijk dat dit nooit de bedoeling van de wetgever was geweest. Minister Asscher sprak zelfs over ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’. Maar de ervaren onrechtvaardigheid werd ook wel gezien: in 2017 werd de ‘Wet Compensatie Transitievergoeding’ gepresenteerd, waarmee de transitievergoeding voor zieke medewerkers aan werkgevers zou worden gecompenseerd. In juli 2018 is die wet aangenomen.

Een van de gedachten van de wetgever zal zijn geweest dat de wet ervoor zou zorgen dat werkgevers de slapende dienstverbanden (alsnog) ‘gewoon’ zouden gaan beëindigen: van een financieel nadeel was immers niet langer sprake. Maar een daadwerkelijke wettelijke verplichting om het dienstverband te beëindigen was er nog steeds niet. Opnieuw stapten medewerkers met een slapend dienstverband naar de rechter. Waar eerder rechterlijke consensus was, ontstond nu verdeeldheid. Volgens de ene rechter kon het in stand houden van een slapend dienstverband in strijd komen met het goed werkgeverschap, maar volgens de andere rechter wijzigde de compensatiewet feitelijk niets.

Ook een kantonrechter van de rechtbank Limburg constateerde dat zijn collega-kantonrechters verschillende uitspraken deden. De kantonrechter vond dat er ‘grote maatschappelijke behoefte’ bestond aan duidelijkheid en heeft enkele (prejudiciële) vragen voorgelegd aan de Hoge Raad: is een werkgever verplicht om akkoord te gaan met een voorstel van een werknemer met een slapend dienstverband om dat dienstverband te beëindigen onder betaling van een transitievergoeding? En zo ja, onder welke omstandigheden?

Een half jaar later kwamen de antwoorden van de Hoge Raad en dat was toch wel ‘breaking news’: “Hoge Raad: werknemer slapend in dienst houden mag niet meer”, zo kopte NU.nl. De antwoorden waren weliswaar wat genuanceerder dan deze kop, maar de Hoge Raad gaf wel duidelijk te kennen dat slapende dienstverbanden niet gebruikt moeten worden om onder de betaling van de transitievergoeding uit te komen. Sterker nog: een werkgever is in beginsel verplicht om in te gaan op een voorstel van een werknemer om een slapend dienstverband te beëindigen onder betaling van een bedrag ‘ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding’.

“Werknemer slapend in dienst houden mag niet meer” dus? Nou, de Hoge Raad heeft het bestaan van slapende dienstverbanden niet verboden. De scherpe lezer zag de woorden ‘in beginsel’ hiervoor waarschijnlijk al staan: als een werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om een dienstverband slapend aan te houden, bijvoorbeeld omdat er een reëel uitzicht is op re-integratie van de medewerker, dan hoeft de werkgever niet mee te gaan in het voorstel van de werknemer.

Wat het voorgaande betekent voor de praktijk? Bovenal dat er een reële kans is dat medewerkers met een slapend dienstverband zich tot hun werkgever zullen wenden met het voorstel om dat dienstverband te beëindigen en een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding te betalen. Het moge duidelijk zijn dat de werkgever in het merendeel van de gevallen verplicht zal zijn om gehoor te geven aan dat voorstel. Maakt het voor de compensatie nog uit dat het hier – blijkbaar – gaat om een ‘vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding’ in plaats van de ‘wettelijke transitievergoeding’ zelf? De Hoge Raad verwijst in de laatste alinea zelf naar de Wet compensatie transitievergoeding, dus het lijkt van niet.

Minister Koolmees (Sociale Zaken) heeft die laatstgenoemde vraag in een brief van 13 december 2019 aan de Tweede Kamer positief beantwoord: hij gaat ervan uit dat de wet redelijkerwijs de ruimte biedt om óók in die gevallen van beëindiging met wederzijds goedvinden compensatie te verstrekken. De Minister heeft in zijn brief bovendien duidelijkheid gegeven over de hoogte van de compensatie:

• De compensatie is maximaal het bedrag aan transitievergoeding dat is opgebouwd vanaf het begin van het dienstverband tot het moment dat de werknemer 104 weken ziek is. Het gedeelte dat de werknemer heeft ‘opgebouwd’ doordat de werkgever het dienstverband niet beëindigde, wordt dus niet gecompenseerd;
• De compensatie is daarnaast gemaximeerd tot het totaal aan loon dat is doorbetaald tijdens de twee jaar ziekte. De gedachte hierachter is dat zo voorkomen wordt dat een werkgever méér compensatie krijgt dan alleen de loonkosten die zijn gemaakt tijdens de ziekte. Hetdoel van de regeling is immers het voorkomen van dubbele kosten, niet het compenseren van méér dan die kosten.

Zullen werkgevers nu het initiatief nemen om slapende dienstverbanden te beëindigen als de werknemer daar zelf niet mee komt? Wellicht. Veel zal ook afhangen van de liquiditeit van de werkgever. ‘Huh? Hoezo? De transitievergoeding wordt in dit soort gevallen toch gecompenseerd?’ Het klopt dat de transitievergoeding gecompenseerd wordt, maar werkgevers zullen het bedrag wel eerst moeten voorschieten. Het gaat soms om (voor de werkgever) aanzienlijke bedragen en die zal dat niet altijd ‘gewoon’ hebben liggen. De Hoge Raad maakt slapende dienstverbanden blijkbaar wel ‘wakker’, maar of een werkgever dat actief zal gaan doen?

Tom Koomen