Mediation is vrijwillig…, of toch niet?

In moderne arbeidsverhoudingen spelen conflicten tussen werkgevers en werknemers regelmatig een rol. Soms leidt een arbeidsconflict tot beëindiging van de arbeidsverhouding, eenzijdig dan wel in onderling overleg. Het komt ook geregeld voor dat arbeidsconflicten oorzaak of juist gevolg zijn van (langdurig) ziekteverzuim. Wanneer dit gebeurt, zal een bedrijfsarts, die belast is met de beoordeling in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter, de zogenaamde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten toepassen. Dat betekent dat een bedrijfsarts de re-integratie van een werknemer in het arbeidsproces bevordert, zodanig dat partijen weer constructief met elkaar kunnen communiceren. Het advies van de bedrijfsarts kan bijvoorbeeld bestaan uit een gesprek tussen de werknemer en degene met wie hij een conflict heeft, eventueel in aanwezigheid van een interne derde of, indien dat alles geen oplossing (meer) biedt, het starten van mediation.

In de regel raadt Capra aan de adviezen van de bedrijfsarts op te volgen. Het komt echter voor dat een werkgever of een werknemer niet tot mediation bereid is. Wat betekent een dergelijke weigering voor de re-integratie en de onderlinge arbeidsverhouding?

Mediation is vrijwillig, maar weigeren niet zonder gevolg

Mediation is een vrijwillig proces waarbij een neutrale derde, de mediator, beide partijen helpt om tot een oplossing van het gerezen conflict te komen. Een belangrijk uitgangspunt van mediation is dat deze op vrijwillige basis plaatsvindt en dat partijen dus niet kunnen worden verplicht tot deelname. Dit neemt niet weg dat het weigeren van mediation zowel voor de werkgever als voor de zieke werknemer in het kader van de re-integratie arbeidsrechtelijke consequenties kan hebben (ECLI:NL:RBROT:2023:2569, r.o. 4.8).

Gevolgen voor de werkgever

Volgt een werkgever het advies van de bedrijfsarts niet op zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat dan is het risico groot dat UWV bij het beoordelen van het nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werkgever tot de conclusie komt dat onvoldoende re-integratie inspanningen zijn gepleegd en dat een verlengde loondoorbetalingsverplichting aan de werkgever wordt opgelegd. Wenst de werkgever tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen, dan kan het niet aanbieden van de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation betekenen dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen of dat een billijke vergoeding ten laste van de werkgever wordt bepaald wegens ernstige nalatigheid van de werkgever (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBNNE:2021:3686).

Om de hiervoor genoemde risico’s te vermijden wordt nog wel eens overwogen om de mediation niet te weigeren, maar wel voorwaarden daaraan te stellen. Het is goed daarover advies in te winnen; dit kan onder omstandigheden namelijk leiden tot de conclusie dat sprake is van een onredelijk voorstel van de werkgever, waaraan een werknemer geen medewerking hoeft te verlenen. Zo kan bijvoorbeeld de eis om uitsluitend met één bepaalde mediator in zee te gaan een onredelijk voorstel vormen.

Gevolgen voor de werknemer

Voor de werknemer vloeien de consequenties van het weigeren van mediation voort uit artikel 7:629 lid 3 BW. Daarin valt te lezen dat een zieke werknemer zijn recht op loon verliest indien hij zijn genezing belemmert of vertraagt (sub b) of zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan een door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijk voorschrift of maatregel gericht op re-integratie (sub d).

In een recente uitspraak van de kort gedingrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2024:3866) oordeelde de rechter over de eis tot loondoorbetaling van een werknemer, wiens werkgever, een beveiligingsbedrijf, het loon had opgeschort wegens het niet meewerken aan mediation door de werknemer. Uit de uitspraak volgt dat de bedrijfsarts meerdere malen (te weten op 13 en 29 maart en op 19 juni 2024) werkgever en werknemer had geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan en, als dat niet tot goede afspraken leidde, om mediation in te zetten. Kort na het eerste advies van de bedrijfsarts, op 15 maart 2024 had een gesprek tussen werkgever en werknemer plaats gevonden maar zonder resultaat. Wat zich daarna tussen partijen afspeelde, wordt uit de uitspraak niet duidelijk, maar tot mediation kwam het niet. De werkgever schortte het loon op vanaf 14 maart 2024. De uitspraak vermeldt overigens niet op welke datum de werkgever tot dit besluit was gekomen.

De kort geding rechter oordeelde onder verwijzing naar een arrest van het Hof Den Haag 14 februari 2023, (ECLI:NL:GHDHA:2023:250) dat het voeren van gesprekken en het meewerken aan mediation tot de re-integratieverplichtingen van de werknemer kunnen behoren. Nu de werknemer nog geen medewerking had gegeven aan het advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten, handelde de werknemer, aldus de kort geding rechter, gelet op het bovengenoemde arrest in strijd met zijn re-integratieverplichtingen en was de werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 BW gerechtigd het loon stop te zetten.

Loon opschorten of loon stopzetten?

In de dagelijkse praktijk zien we geregeld dat werkgevers de middelen van loon opschorten en loon stopzetten niet goed toe passen. Het loon opschorten houdt in dat de betaling wordt opgeschort tot het moment dat de werknemer alsnog aan zijn of haar re-integratieverplichtingen voldoet. Voldoet de werknemer alsnog dan wordt het loon vanaf de eerste opschortingsdatum alsnog uitbetaald. Wordt de loonbetaling stopgezet, anders gezegd ‘gestaakt’, dan zal de betaling niet meer plaatsvinden ondanks een eventueel alsnog voldoen aan de re-integratieverplichtingen. Loon opschorten mag ingevolge artikel 7:629 lid 6 BW gedurende de tijd dat een werknemer zich niet houdt aan de redelijke controlevoorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen. Het staken van het loon kan plaatsvinden bij het weigeren aan de re-integratieverplichtingen te voldoen, het belemmeren van de genezing of het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid, het weigeren passende arbeid te verrichten of het weigeren mee te werken aan het opstellen, evalueren of bijstellen van het plan van aanpak. Het is dus zaak na te gaan welke situatie van toepassing is en op grond daarvan in het bericht aan de werknemer de juiste maatregel en correcte bewoordingen te kiezen.

In de kort geding zaak die hiervoor werd besproken, had de werkgever gekozen voor een loonopschorting in plaats van de loonstaking, die ingevolge artikel 7:629 lid 3 bij het weigeren van mediation aan de werknemer had kunnen worden opgelegd. De kort gedingrechter oordeelde dat loonopschorting een minder ingrijpende maatregel is dan een loonstop, en dat de werkgever om die reden gerechtigd was deze maatregel op te leggen. Let wel, in de omgekeerde situatie, wanneer de werkgever alleen bevoegd is tot het opschorten van het loon, zou de werkgever niet gerechtigd zijn geweest het loon te staken, reden waarom altijd zorgvuldig moet worden omgegaan met het toepassen van deze maatregelen.

De werknemer in deze casus werd door de loonopschorting financieel geprikkeld om alsnog aan mediation mee te werken. Het is zaak om als werkgever het middel van loonstaking in te zetten bij het uitblijven van medewerking aan mediation. Doet de werkgever dat niet, dan kan dit leiden tot de conclusie van UWV dat onvoldoende re-integratieinspanningen door de werkgever zijn verricht. Uiteraard moet de werknemer allereerst een redelijke termijn worden geboden om te reageren op een mediationaanbod en dient het voorstel zelf ook redelijk te zijn. Wordt op het redelijk voorstel niet ingegaan dan is een waarschuwing op zijn plaats alvorens tot daadwekelijke loonstaking over te gaan.

Verzuimbegeleiding en arbeidsconflicten

Ziekteverzuimbegeleiding in het algemeen en in het bijzonder, wanneer zich daarbij een arbeidsconflict voordoet, roept geregeld vragen op, die bij Capra Advocaten worden neergelegd. Op 7 oktober 2024 verzorgt Capra een cursusdag Verzuimbegeleiding en arbeidsconflicten, bestaande uit twee modules over dit onderwerp. Meer weten? Lees dan hier verder of neem contact op met ondergetekende of uw vaste contactpersoon.

Marion Kolijn-van de Merwe