Vertrouwen is goed, controleren is beter?

Er zullen weinig werkgevers zijn die hun medewerkers zo dicht op de huid zitten als de bekende vakantieparkenbaas uit de realityserie op SBS 6. Om allerlei redenen is dat ook niet aan te raden. In een eerdere bijdrage werd de tussenuitspraak besproken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin is uitgemaakt dat de werkgever eerst moet bewijzen dat er een redelijke aanleiding was voor het starten van een onderzoek naar een medewerker die in een aantal opzichten ernstig over de schreef bleek te zijn gegaan. Zo maar of op basis van vage signalen beginnen met een ingrijpend onderzoek naar de handel en wandel van een werknemer levert risico’s op, zo leert ook deze uitspraak.

Kort gezegd moet er een redelijke verhouding zijn tussen het belang van de werkgever dat zo’n onderzoek beoogt te dienen en het belang van de werknemer om niet onverwachts, zonder dat hij dat in de gaten heeft en zonder goede reden, door zijn werkgever te worden gecontroleerd. Het Europese Hof van Justitie heeft in de bekende Barbulescu-uitspraak voor onderzoek naar het e-mailgebruik van een werknemer een aantal factoren benoemd aan de hand waarvan in een concreet geval kan worden beoordeeld of de werkgever gerechtigd is de e-mails van een werknemer in te zien.

Het lastige is dat deze richtsnoeren zich niet laten gebruiken als een lijstje dat eenvoudig kan worden afgevinkt en dat onderaan de streep steeds een duidelijk antwoord oplevert op de vraag of de inzet van een bepaald controlemiddel in het betreffende geval is toegestaan. Op het oog zijn ze wel vanzelfsprekend: is er aanleiding voor een onderzoek, is het ingezette middel transparant, zijn er minder ingrijpende maatregelen denkbaar, rechtvaardigt het doel van het onderzoek de inbreuk op de privacy van de werknemer en is het onderzoek gericht en doelmatig uitgevoerd? Bij nadere beschouwing is het echter voor iemand die niet dagelijks voor deze vragen komt te staan niet eenvoudig deze te beantwoorden, laat staan om het relatieve gewicht van al die factoren in hun onderlinge samenhang te beoordelen. Dat vergt dus wat meer kennis van en ervaring met de betreffende materie.

Het inschakelen van een particulier recherchebureau kan bijdragen aan een oplossing, ook omdat zo’n bureau op basis van de eigen privacygedragscode gehouden is de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen, maar ook dan blijft de opdrachtgever verantwoordelijk voor de inzet van het controlemiddel en voor de manier waarop hij het resultaat tegen de werknemer gebruikt. Zelf nadenken en afwegen blijft dus ook dan aangewezen.

Doet een werkgever het echt verkeerd, dan kan dat grofweg twee gevolgen hebben: de resultaten van het onderzoek blijven buiten beschouwing in een eventuele juridische procedure, of de ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van de werknemer kost de werkgever geld.

Ik plaats hierbij een belangrijke kanttekening. In het algemeen doet een werkgever er namelijk niet verstandig aan om zich door deze risico’s en door de complexiteit van de materie te laten afschrikken. Als er serieuze aanwijzingen zijn dat er iets niet in de haak is, zal juist bij een overheidswerkgever al snel veel gewicht kunnen worden toegekend aan het belang dat gelegen is in de naleving en handhaving van het integriteitsbeleid. Huiselijk uitgedrukt zal een tot toetsing geroepen rechter geneigd zijn het door zo’n werkgever verzamelde bewijs van niet-integer gedrag gewoon voor de vaststelling van de feiten te gebruiken, ook als daar wat haken en ogen aanzitten. Beoefenaars van het ambtenarenrecht zijn gewend dat de rechter alleen bij hoge uitzondering voorbijgaat aan het bewijs dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstige vorm van plichtsverzuim. Ook in het civiele recht behoort de waarheidsvinding voorop te staan. Voor het uitsluiten van bewijs zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals handelen in strijd met een eigen gedragscode. Ook bewijsmateriaal dat onrechtmatig is verkregen, wordt daarom alleen bij uitzondering buiten beschouwing gelaten.

Kortom: ook als er discussie mogelijk is over de vraag of de bron waaruit de signalen komen wel betrouwbaar genoeg is, of degene die de informatie heeft gedeeld dat wel mocht doen, of de eigen regels duidelijk genoeg zijn om een onderzoek te starten en of de in te zetten middelen wel voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, is het vaak toch verstandig om te bekijken welke middelen kunnen worden ingezet om de feitelijke juistheid van zo’n signaal vast te stellen. Er is op zijn minst één vraag die een werkgever zich wel steeds moet stellen: zijn de signalen concreet genoeg om serieuze twijfel op te roepen ten aanzien van de integriteit en betrouwbaarheid van een medewerker? Als het antwoord op die vraag ‘ja’ is en als het onderzoek ook het gezochte bewijs levert, dan is er een goede kans dat de daaraan te verbinden rechtspositionele maatregel door de rechter gesanctioneerd wordt. Een eventueel risico dat gelegen is in de inzet van bepaalde onderzoeksmethoden weegt vaak minder zwaar dan het risico een serieuze aanwijzing van een mogelijke integriteitsschending te hebben gemist. Als uitgangspunt is vertrouwen zeker goed, blind vertrouwen daarentegen zeker niet. Bij gerede twijfel is controleren beter.

Vincent van Cruijningen