Zeg werknemer, ben jij gevaccineerd?

Op dinsdag 14 september 2021 was er weer een ‘corona persconferentie’. Veel mensen zullen reikhalzend hebben uitgekeken naar nieuwe versoepelingen en die kwamen er ook: op veel plekken verdwijnt de ‘anderhalvemeterregel’ en de nachtclubs mogen weer gedeeltelijk open. Daar staat wel het gebruik van een ‘coronapas’ tegenover. De coronapas is een digitaal (of papieren) bewijs die door een speciale app uitgelezen kan worden en waarmee ‘anoniem’ aangetoond kan worden of je gevaccineerd bent, over een (recente) negatieve test beschikt of eerder corona gehad hebt.

Persoonlijk werd ik meer getriggerd door de opmerking van (demissionair) minister Hugo de Jonge dat zorgwerkgevers zouden mogen gaan registreren of hun medewerkers gevaccineerd zijn. Dat is in juridisch opzicht uniek.

Op dit moment is het registreren van vaccinatiegegevens van personeel namelijk niet toegestaan. Althans….. Een Nederlandse wet die dat mogelijk maak is er (nog?) niet. Wel geldt de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). De hoofdregel onder de AVG is dat persoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt voor ‘welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden’ (artikel 5).

Het antwoord op de vraag of een medewerker al dan niet is gevaccineerd tegen bepaalde virussen, moet worden gekwalificeerd als een medisch gegeven. Medische gegevens zijn volgens de AVG ‘bijzondere persoonsgegevens’. Voor het vastleggen van dergelijke gegevens geldt onder de AVG een streng regime. Het is in beginsel zelfs verboden dergelijke gegevens te verwerken, ‘tenzij’. De uitzonderingen zijn te vinden in artikel 9, tweede lid, van de AVG. Gegeven de gevoeligheid van ‘bijzondere gegevens’ wordt niet snel aangenomen dat een uitzondering aan de orde is. Een van de uitzonderingen is bijvoorbeeld het verwerken met de ‘uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene’ (artikel 9, tweede lid, onder a, van de AVG).

Wanneer is van die toestemming sprake? Het is een werkgever op zich niet verboden om aan een medewerker te vragen of hij/zij gevaccineerd is, maar een medewerker is niet verplicht om daarop te antwoorden. Als een medewerker ervoor kiest om wél (inhoudelijk) te antwoorden, dan betekent dat weer niet direct dat sprake is van toestemming en dus ook niet dat een werkgever dat antwoord mag verwerken. Het is namelijk niet ondenkbaar dat een medewerker zich gedwongen kan voelen om de informatie te delen. In zo’n geval is van de vereiste uitdrukkelijke toestemming geen sprake. De Autoriteit Persoonsgegevens schrijft op zijn website: in een arbeidsrelatie is slechts sprake van een uitdrukkelijke toestemming van een medewerker als een weigering van de medewerker (om toestemming te verlenen) “geen enkel nadelig gevolg heeft”. Dus niet in de arbeidsvoorwaarden, niet in de collegiale verhoudingen en ook niet in het ‘scheiden’ (of afzonderen) van medewerkers.

Maar registreren met toestemming is waarschijnlijk niet waar minister De Jonge aan denkt. Hij benadrukte namelijk dat ‘werknemers geen antwoord hoeven te geven op de vraag over hun vaccinatiestatus’.

Wellicht denkt hij aan een andere uitzondering die in de AVG is genoemd (in artikel 9, tweede lid, onder i), namelijk dat “de verwerking noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid, zoals bescherming tegen ernstige grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid of het waarborgen van hoge normen inzake kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg en van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen”.

Dat is nogal een mond vol en het is mijns inziens nog maar de vraag of de door de minister gewenste registratiemogelijkheid door middel van die uitzondering gecreëerd kan worden. Inmiddels is uit onderzoek gebleken dat een gevaccineerd persoon wel nog steeds besmet kan raken met het coronavirus – en dus ook anderen kan besmetten. De gewenste registratie lijkt wat dat betreft weinig zinvol. Bovendien gelden in zorginstellingen al verschillende regels op het gebied van infectiepreventie. Je kunt je dan afvragen of zo’n zwaar instrument van registratie wel opweegt tegen de daarmee gepaard gaande inbreuk op de privacy. Vakbonden NU’91 en FNV vinden in elk geval van niet. “De NFU (de vertegenwoordiger van de acht samenwerkende umc’s in Nederland) heeft al laten weten dat de universitaire medische centra niet zullen gaan registeren of hun zorgpersoneel gevaccineerd is tegen corona: de keuze om wel/niet te laten vaccineren is een wettelijk recht en de vaccinatiegraad onder zorgpersoneel in de umc’s is al zeer hoog“.

Twee dagen na de persconferentie, dus op 16 september 2021, werd bekend dat Italië als eerste Europese land de ‘coronapas’ verplicht stelt op de werkvloer. Zo ver is het in Nederland vooralsnog niet: minister De Jonge gaf toe dat de huidige wet (nog) geen ruimte biedt tot registratie en dat hij ‘het gesprek met de Tweede Kamer daarover ook nog helemaal niet heeft gehad’. Wellicht blijkt het achteraf daarom een storm in een glas water, maar aangezien de geopperde mogelijkheid uniek zou zijn in het Nederlandse rechtsstel, zal ik dat gesprek met de Tweede Kamer met belangstelling volgen. Wordt vervolgd.

Tom Koomen