1% ziek, dat mag toch niet?

Waarom zou een werknemer voor 1% ziek worden gehouden?

Voor het percentage van één kan ook het percentage van vijf of tien gelezen worden, het gaat in ieder geval om een klein percentage.
Stel dat een werknemer langdurig ziek is. De werkgever moet het loon gedurende 104 weken doorbetalen. Als de werknemer kort voor de afloop van 104 weken herstelt, het werk hervat, en na vier weken wederom ziek uitvalt, begint een nieuwe periode van 104 weken waarin de werkgever het loon moet doorbetalen. Zeker als de werkgever eraan twijfelt of de werkhervatting wel duurzaam is, zal hij dit risico willen voorkomen.

Een oplossing kan eruit bestaan om de werknemer voor een beperkt percentage ziek te houden. Mocht de werknemer vervolgens na vier weken uitvallen, ontstaat geen nieuwe ziekteperiode maar loopt de bestaande ziekteperiode gewoon door en eindigt de wettelijke loondoorbetalingsverplichting na 104 weken.
Uit sommige cao’s volgt overigens dat de werkgever bij het voortduren van de ziekte na 104 weken, ook na afloop van die periode het loon moet blijven betalen. Deze situatie laat ik hier verder buiten beschouwing.

Ook in de situatie van frequent ziekteverzuim waarbij de periodes van herstel net langer duren dan vier weken, kan de twijfel over de duurzaamheid van herstel er eveneens toe leiden dat de werkgever de werknemer gedurende zekere tijd voor een beperkt percentage ziek houdt. Met het bereiken van een aaneengesloten periode van 104 weken eindigt dan tenminste de periode van de wettelijke verplichting het loon door te betalen.

Het voor een beperkt percentage ziek houden van een werknemer wordt dan ook met name ingegeven door de wens om financiële risico’s te voorkomen.

Is het toegestaan om een zieke werknemer voor 1% ziek te houden?

Het korte antwoord is ‘nee’. Al in 2009 oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland dat het administratief ziek houden van een werknemer die de bedongen arbeid volledig verricht, in strijd is met art. 7:629, lid 10 BW (ECLI:NL:RBLEE:2009:BK1711). Dit artikel heeft betrekking op de samentelling van ziekteperiodes indien deze elkaar binnen een periode van vier weken opvolgen. Die periodes worden bij elkaar opgeteld, tenzij zij niet geacht worden uit dezelfde ziekteoorzaak voort te vloeien. Het gaat hierbij om precies vier weken.

Ook na 2009 is meermaals geoordeeld dat het beperkt ziek houden van de werknemer om de duurzaamheid van de werkhervatting te toetsen, niet geoorloofd is.
Een zeer duidelijke uitspraak in dit verband is die van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021. In die uitspraak wijdde het Hof een overweging aan het verzuimprotocol van de werkgever waarin bepaald was dat een arbeidsongeschiktheidspercentage van 10 werd gehanteerd, ook als de volledige contracturen werd gewerkt maar bij de werkgever de verwachting bestond dat de werknemer binnen drie maanden weer kon uitvallen. Het hof oordeelde dat een dergelijke ziekmelding niet door de arbeidsrechtelijke beugel kon. Op basis van een inschatting, zonder duidelijke medische gronden, zou de werkgever dan zelf kunnen bepalen wanneer hij vond dat sprake was van herstel (ECLI:NL:GHARL:2021:1985).

Voor een goed begrip gaat het om situaties dat de werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid niet alleen zijn contracturen volledig werkt maar ook de eigen functie uitvoert met alle verantwoordelijkheden die daarbij horen. In die situatie mag de werkgever niet ‘testen’ of het herstel wel duurzaam is door de werknemer gedurende enige tijd voor een beperkt percentage ziek te houden.

En toch: 1% ziek gemeld

De volgende casus is een bijzondere . Een vrouwelijke werknemer van de gemeente Rotterdam, had al diverse periodes van langdurige arbeidsongeschiktheid doorgemaakt. Op enig moment is zij hersteld gemeld. Ze werkte de volledige omvang van haar betrekking, zij het in een aangepast takenpakket. Ook ontving zij specialistische ondersteuning. Onderdeel van haar takenpakket was het afleggen van huisbezoeken. Deze huisbezoeken waren echter niet haalbaar. Ook na afloop van de ondersteuning meende betrokkene dat zij deze bezoeken niet kon afleggen. Omdat de werkgever hierover een medisch advies wenste te ontvangen, is betrokkene toen voor 1% ziekgemeld.

De bedrijfsarts oordeelde dat betrokkene niet belastbaar was voor huisbezoeken. De ziekmelding bleef gehandhaafd en resulteerde in een WIA-uitkering. Nadien is betrokkene wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen. In de juridische procedure die daarop volgde voerde betrokkene aan dat de gemeente ernstig verwijtbaar had gehandeld.

Betrokkene stelde onder meer dat de gemeente de Ziektewet oneigenlijk had gebruikt door haar voor 1% ziek te melden. De kantonrechter zag dit anders. Nu betrokkene zelf had laten weten geen huisbezoeken te kunnen uitvoeren, had de gemeente haar ziek mogen melden. Zo maakte de ziekmelding de weg vrij voor het inschakelen van de bedrijfsarts (ECLI:NL:RBROT:2023:11281).

Ondanks de bezwaren van betrokkene kan de insteek van de werkgever in deze zaak niet anders dan als zorgvuldig worden aangemerkt. Er bestond immers twijfel over de belastbaarheid van betrokkene. De enige deskundige die hierover een advies kon geven, was de bedrijfsarts. De 1% ziekmelding bleek aldus een passende manier te zijn om de bedrijfsarts alsnog in te kunnen schakelen.